La reforma experimentada por la Ley Orgánica de Aduanas en 1998 afectó en forma sensible -lo que no significa que de manera conveniente- las normas atinentes al delito de contrabando (Por cierto, esa reforma se encuentra todavía vigente, ya que la única modificación ulterior de esa Ley se produjo en 1999 y solamente afectó su artículo 156, que obligaba a promulgar un Reglamento único). La Ley modificada, la de 1978, era a nuestro entender más coherente desde el punto de vista técnico-penal -lo que tampoco significa, ni mucho menos, que no era perfectible- sobre todo en lo relativo a la estructuración del articulado y a la precisión terminológica. En efecto, la Ley original fijaba los tipos delictivos en tres disposiciones: el artículo 102 (que consagraba el tipo básico o fundamental), el artículo 103 (que desglosaba diferentes conductas específicas a fin de dejar claro que también constituían contrabando) y el artículo 103 (que recogía el caso muy particular de la participación de algún funcionario aduanero en el delito). Por su parte, el artículo 105 establecía en forma precisa y adecuada cuáles eran las circunstancias agravantes del contrabando.

¿Qué hizo la reforma de 1998? En primer lugar, englobó en una sola disposición (el actual artículo 104) los tipos delictivos que antes separados en tres normas, con las siguientes modalidades: se mantuvo el tipo básico o fundamental del viejo artículo 102; se incluyeron algunas conductas contenidas en varios literales del viejo artículo 103, descartándose otras que pasaron a erigirse en circunstancias agravantes; y, finalmente, se suprimió como tipo penal la participación irregular del funcionario aduanero, que pasó también a configurar una circunstancia agravante.

En segundo lugar, eliminó el viejo artículo 105 sobre circunstancias agravantes para, entre otras cosas, incluir como tales nuevas conductas y algunas de las que, como dijimos, antes se encontraban señaladas en el artículo 103 como constitutivas del delito.

La norma anterior era precisa al indicar que las diversas variantes de los artículos 103 y 104 también constituían contrabando. La Ley vigente, en cambio, no lo expresa así y simplemente se limita a decir que las conductas desglosadas en los diferentes literales del artículo 104 merecerán “igual pena” que la del contrabando básico o fundamental. De otro lado, la norma anterior aludía textualmente a “circunstancias agravantes”, mientras que la disposición hoy en vigor se limita a indicar: “con la misma pena, aumentada de un tercio a la mitad, se castigará…”

Las modificaciones antes anotadas han conducido a enormes confusiones, a interpretaciones erróneas de las normas comentadas y, fundamentalmente, a su aplicación indebida para casos concretos, generándose así la violación continuada de derechos y garantías constitucionales por parte de organismos e instituciones de los cuales cabía esperarse un comportamiento diferente, dada su especialidad en la materia, como son, entre otros, la Guardia Nacional, el Servicio Aduanero Nacional y hasta el mismísimo Ministerio Público.

Decimos esto porque para nosotros, sin ninguna clase de duda, las diversas conductas que hoy especifica la Ley en los distintos literales de su artículo 104, configuran variantes del delito de contrabando, aunque la Ley no lo haya expresado así en forma textual. Y también sin ninguna clase de duda y aunque la Ley tampoco lo haya expresado así de manera literal, el actual artículo 105 tan solo contiene en sus diferentes literales las circunstancias agravantes del delito, y no otros tipos individuales de éste. Pensamos al respecto que aunque algunas de esas circunstancias agravantes merecían ser tildadas como tipos de contrabando, EL LEGISLADOR NO LO DECIDIÓ ASÍ, lo que impone el deber de respetar su voluntad, acogiéndonos de paso al principio elemental de interpretar la norma penal en sentido estricto y siempre a favor del investigado.

En el quehacer cotidiano del ejercicio profesional, como decíamos, hemos notado que los organismos e instituciones antes nombrados han pretendido convertir tales circunstancias agravantes en tipos delictivos autónomos de contrabando, ignorando de manera grosera e injustificable que las circunstancias agravantes, dado su carácter accesorio, sólo se activan cuando el delito se ha previamente configurado por cumplirse en la realidad el tipo penal hipotético que lo consagra.

Con algunos ejemplos aclararemos lo antes dicho: una circunstancia agravante consiste en que las mercancías de contrabando sean de operación aduanera prohibida o reservada, según la letra o) del artículo 105 vigente. La activación de esta circunstancia, como se ve, exige como condición sine qua non el que se haya cometido un delito de contrabando según lo prevenido por el artículo 104 de la actual Ley, ya que es posible que la mercancía prohibida o reservada haya sido sometida a control e intervención aduanera (lo que excluiría la comisión de ese delito), en cuyo caso lo pertinente sería aplicar la sanción de comiso establecida en el artículo 114 de la Ley, es decir, calificar la conducta ilícita como simple Infracción Aduanera y no como un acto delictivo. En otras palabras, según nuestra legislación el simple hecho de ser una mercancía prohibida o reservada NO SIGNIFICA QUE AUTOMÁTICAMENTE ESA MERCANCÍA DEBA SER TENIDA COMO DE CONTRABANDO, puesto que la cualidad de la mercancía sólo constituye una circunstancia agravante del delito.

Otro tanto podemos decir en cuanto a la presentación a la aduana de facturas comerciales o de certificados de origen falsos, adulterados, forjados o irregulares en general. Este supuesto, según la Ley vigente, no configura un tipo o causal de contrabando previsto en el artículo 104 (que fue, como explicamos, donde quedaron agrupadas todas las categorías del delito), sino una circunstancia agravante consagrada en el 105, letra g). Mal podría, en consecuencia, ser considerada esta circunstancia agravante como el delito en sí, ni ser accionada como tal circunstancia cuando no se haya incurrido en ninguno de los supuestos contemplados en el mencionado artículo 104 y, específicamente, cuando no se haya eludido ni intentado eludir la intervención aduanera con ocasión de la movilización de las mercancías. Si se examina con cuidado la vigente Ley Orgánica de Aduanas, se notará que los casos de subfacturaciones, subvaloraciones, sobrefacturaciones y sobrevaloraciones (que por lo general suelen acompañarse de facturas comerciales irregulares) fueron considerados como Infracciones Aduaneras (no como Contrabandos) en la letra b) del artículo 120, y que las declaraciones falsas o incorrectas de origen (que generalmente también suelen acompañarse de certificados igualmente incorrectos o falsos) también fueron tenidas como infracciones y no como contrabandos en la letra e) del mismo artículo 120. Una lógica jurídico-aduanera elemental que recomiendo a quienes incursionan en este tema indica que cuando un caso ilícito ha sido calificado por el legislador como infracción, mal puede configurar contrabando, y viceversa. ¿Cómo interpretar, entonces, las normas incidentes? Sencillamente, cuando un caso deba ser tenido como contrabando por haberse eludido o intentado eludir la intervención aduanera o por haberse incurrido en alguna de las causales previstas en los diferentes literales del artículo 104, la presentación de la factura comercial o del certificado de origen irregulares constituirá una circunstancia agravante; pero cuando un caso no debe ser precalificado como contrabando por no haberse eludido ni intentado eludir la intervención aduanera ni haberse incurrido en ninguna de las causales del artículo 104, esa presentación de documentos irregulares en apoyo a una declaración incorrecta de valor o de origen sólo podrá ser considerada como infracción y castigada con las multas previstas en los aludidos literales b) y e) del artículo 120.

Podríamos preguntarnos: ¿Para qué presentar una factura comercial o un certificado de origen anómalos en una situación donde se ha eludido o intentado eludir la intervención de la Aduana, incurriéndose así en la comentada circunstancia agravante? Una respuesta que nos luce muy lógica podría ser: se puede incurrir en tal proceder con el fin de minimizar la incidencia de la multa prevista para los casos de contrabando en el artículo 108 de la Ley, multa que depende del valor en aduana de las mercancías y de la liberación de impuestos acordada en el marco de tratados, acuerdos o convenios internacionales.

En suma, podemos o no estar de acuerdo con el legislador cuando excluyó de los tipos de contrabando algunas determinadas conductas que podrían merecer consideración de delito, o cuando convirtió esas conductas en meras circunstancias agravantes, o cuando dejó de prever la institución del fraude aduanero como paralela al contrabando y merecedora de las mismas consecuencias jurídicas de éste. Lo que definitivamente no podemos hacer es torcer el espíritu y la letra de la Ley bajo el muy demeritado -y en muchos casos vergonzoso- pretexto de que se está luchando contra el delito de contrabando. El contrabando se combate, primero que nada, con un estricto apego a la Ley. Lo contrario equivale, en el fondo, a emplear las mismas tácticas de los contrabandistas.

Autor: Marco Antonio Osorio Ch.

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