No existe en nuestra legislación una cabal definición sobre lo que es la pena de comiso. El Código Orgánico Tributario (artículo 217) expresa que, cuando proceda el comiso, los funcionarios competentes que lo practiquen “harán entrega de los efectos decomisados a la máxima autoridad de la respectiva oficina de la Administración Tributaria a través de la cual se vaya a tramitar el procedimiento”, con lo cual lastimosamente se confundió la pena en sí (que sólo procedería al finalizar ese procedimiento) con la medida preventiva de incautación o aprehensión, que es la pertinente al inicio o como parte de las respectivas actuaciones procesales. Mucho más atinada al respecto, la vieja Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional definió el comiso (artículo 307) como “la pérdida de los efectos”, diferenciando claramente la medida de incautación o aprehensión de los efectos decomisables (a la cual denominó “embargo” en su artículo 322), que sólo privaba del derecho de posesión, de la medida de comiso, que sí priva del derecho de propiedad.

Pero no hay que efectuar muchas elucubraciones sobre lo que es el comiso. Ya el mismo Diccionario nos dice que esa palabra deriva del latín commissum, que significa confiscación, o sea, arrebatar la propiedad a quien comete algún delito o falta para adjudicarla al Fisco.

Y es aquí donde incide nuestra vigente Constitución, pues su artículo 116 manifiesta lapidariamente que “no se decretarán ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta Constitución”. No admite esta norma que la ley prevea casos adicionales. Por eso las confiscaciones únicamente podrán tener lugar en los siguientes tres supuestos: a) bienes de personas responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público; b) bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público; y c) bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes.

La comentada norma constitucional afecta directamente el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, pues éste permite decomisar (vale decir, confiscar) mercancías que sean de operación aduanera prohibida, reservada o suspendida, o que estén sometidas a restricción arancelaria, registro sanitario, certificado de calidad o cualquier otro requisito, si la autorización, permiso o documento correspondiente no fuese presentado junto a la declaración. Con suma facilidad se puede observar que esta norma aduanera excede considerablemente el estricto ámbito de nuestra Constitución.
De otro lado, la citada norma constitucional condiciona la confiscación a una “sentencia firme”, lo cual significa que no puede ya ser aplicada por la autoridad aduanera mediante un simple acto administrativo, sino mediante decisión de una autoridad judicial.

¿Cómo quedan entonces las innumerables actas de comiso que nuestras aduanas han venido y continúan aplicando ante la mirada apacible y casi siempre complaciente de los superiores jerárquicos?

Pero también gravita sobre el tema el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la misma Constitución. No puede aceptarse que nuestras aduanas apliquen de impromtu la pena de comiso por el escueto hecho de no haber sido presentado con la declaración un documento determinado, segándose así el derecho a la notificación, al acceso a las pruebas, a la disposición de tiempo y medios adecuados para ejercer la defensa, a la presunción de inocencia y a ser oído. El artículo 114 de nuestra ley aduanera permite ese comiso intempestivo, es cierto, pero la Constitución lo prohíbe. ¿Acaso requiere mucho esfuerzo dilucidar cuál de los dos instrumentos jurídicos debe prevalecer?

Por cierto, el referido artículo 49 constitucional consagra el principio universal de legalidad de la pena así: “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”. Este principio de legalidad exige que sea una ley la que demarque TODOS los supuestos requeridos para la aplicación de la sanción. Sería entonces completamente antijurídico que la ley estableciese algunos elementos relativos a la aplicación de la pena que por sí solos no bastasen para configurar el delito, falta o infracción, y que a tales fines fuese necesario otro instrumento jurídico de inferior jerarquía (verbi gratia, un decreto o una resolución). Pues bien, esto último es lo que precisamente ocurre con el artículo 114 de nuestra Ley aduanera: aunque allí se previó la aplicación del comiso y la acción u omisión que da lugar a la misma, no fue ella (u otro instrumento de igual rango) la que señaló si una mercancía determinada es prohibida, reservada o se encuentra sometida a una restricción, registro o requisito arancelario: esto lo hace (por mandato del artículo 83 de nuestra misma ley aduanera) el Arancel de Aduanas. Y todos sabemos que este Arancel es un mero Decreto que se suele modificar mediante resoluciones ministeriales. En otras palabras, a fin de cuentas en nuestra materia el instrumento que determina si un comiso se aplica o no, es decreto y hasta una resolución, y no la propia Ley Orgánica de Aduanas. ¿Cómo lo ven?

La misma inconstitucionalidad se nota respecto de aquellos productos que han caído en situación de abandono legal y se hallen sujetos a prohibiciones, reservas y otras restricciones o requisitos arancelarios y legales que no puedan ser cumplimentados por los eventuales postores. Nos referimos en concreto al Parágrafo Único del artículo 67 de la Ley Orgánica de Aduanas. Aunque esta disposición no habla de “comiso”, sí indica que esos productos “se adjudicarán al Fisco Nacional”, que es lo mismo. He aquí, pues, otro mecanismo de confiscación que, lamentablemente, nuestra Constitución no consagró y que la ley no puede válidamente continuar consagrando.

A lo expresado se añaden las interpretaciones extensivas que a diario aplican nuestros funcionarios aduaneros para imponer ciertos comisos. Un ejemplo de ello es lo que sucede con los vehículos automóviles: la norma arancelaria dispone al respecto que sólo podrán ingresar al Territorio Nacional unidades nuevas y sin uso, siempre que su año modelo o de producción corresponda con el año en el cual se realice la importación. Los vehículos que no encuadren en tales requisitos son de inmediato calificados como de prohibida importación e inmediatamente decomisados, aunque dicha norma en ninguna parte utiliza la expresión “prohibida importación” y ni siquiera emplea la codificación ad hoc del artículo 12 del Arancel (la conocida Nota 1 en las columnas del Régimen Legal), a diferencia de lo que tal instrumento hizo, por ejemplo, en los artículos 14, 15, 16 y 17, cada uno de los cuales se inicia con la tajante expresión “se prohibe”. Cualquier persona desprejuiciada y con cierta cultura elemental entendería que la oración “sólo podrán ingresar al Territorio Nacional” no encierra propiamente una prohibición que habilite la pena de comiso, sino un impedimento que no acarrea confiscación y que podría dar derecho al propietario, por ejemplo, a reexportar esa mercancía que no puede ingresar al país. A pesar de que estamos ante una norma de naturaleza penal que impone interpretaciones restringidas, nuestros funcionarios aduaneros han abierto así las compuertas a los comisos de vehículos bajo supuestos de prohibición que involucran una modificación del texto arancelario.

El dilema que está planteado es de suyo delicado. Ni la Constitución ni los derechos de las personas pueden continuar siendo violados a diario y en forma tan generalizada por nuestra administración aduanera, tributaria y financiera bajo una mascarada de aparente legalidad que se escuda en pretendidos y falsos intereses nacionales. Percibimos que los funcionarios responsables de las violaciones comentadas más bien se regodean en su anómala conducta y la esgrimen como muestra de severidad y aplicación rigurosa de la ley para ganar puntos con sus superiores. Intuimos que muchos funcionarios públicos, unos a sabiendas y otros sin saberlo, se están beneficiando ilícitamente de las confiscaciones referidas. Sentimos que toda una trama de intereses creados se opone a modificar el estado de cosas comentado. Pero a la tozudez del funcionario hay que oponer en todo momento la tozudez de la Constitución y de la ley.

Por otra parte, comprendemos que muchas mercancías no pueden ser despachadas por nuestras aduanas para libre práctica de sus propietarios, dentro o fuera del país. De ahí que la modificación planteada exija talento y sacrificio: talento, para preservar los fines del Estado sin menoscabo de los derechos y garantías ciudadanos; sacrificio, para acometer con entereza un auténtico cambio de mentalidad que implique la renuncia a tantas prebendas indebidas.
¿Cuándo vamos a llevar a la práctica la prédica fofa?

Autor: Marco Antonio Osorio Ch.

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