En todos los procesos de integración las aduanas (léase Administración Aduanera en sentido amplio) juegan un papel primordial, pues ellas son los órganos que se van a encargar de llevarlos a la práctica. Por ejemplo: en una Zona de Preferencias Arancelarias, donde se ha establecido una lista cerrada de productos a negociar con una rebaja de la tarifa fija (sin reducción en el tiempo hasta llegar a ser inexistente), las aduanas son los órganos que se encargarán de verificar, sobre todo, si la mercancía que ingresa al país coincide efectivamente con la de la lista y si le corresponde el gravamen acordado. Igual pasa con las Zonas de Libre Comercio y las Uniones Aduaneras: en las primeras se negocian todas la mercancías que conforman el mundo arancelario y se establece un programa de desgravación para eliminar paulatinamente las tarifas; en las segundas se establece un Arancel Externo Común para que las mercancías que ingresen de terceros países tengan un trato igualitario en cualquiera de los países del bloque de integración (por lo menos el mismo tratamiento tarifario). En estas últimas formas tampoco cabe duda de la importancia que tienen las aduanas y del rol principal que cumplen en los procesos de integración. Esta cualidad hace que algunos denominemos a las Aduanas como “Entes Ejecutores de las Políticas de Integración”.

En la práctica son ellas las que se van a encargar de llevar a cabo lo dispuesto en los Tratados o Convenios Internacionales y por ello requieren normas claras referentes a la materia que, además, sean de aplicación uniforme en los Estados miembros, para que así no se presenten disparidades y se pueda garantizar una correcta aplicación e instrumentación del Arancel Externo Común. El MERCOSUR se percató de ello y en 1994, a través de la Resolución del Grupo Mercado Común Nº 13, ordenó la realización de un “Código Aduanero MERCOSUR” y de sus normas de aplicación. En menos de veinticuatro meses se tenía listo ese Código, aprobado en Ouro Preto y en espera de la ratificación de, por lo menos, 3 de los parlamentos de los Estados miembros. Dicha ratificación no se dio (a excepción de Paraguay), por lo que la aplicación del mismo no pudo llevarse a cabo. Se argumentó que había sido un Código creado muy apresuradamente, que no regulaba aspectos esenciales y de vital importancia para las Partes.

Tras las consideraciones anteriores se conformó un Comité Técnico a los fines de que elaborase un “Protocolo Adicional del Código Aduanero MERCOSUR”; dicha tarea se llevó a cabo entre 1997 y marzo de 2000, pero tampoco fue aprobado por tratar y regular este Protocolo Adicional materias álgidas y fundamentalmente de trato diferente en los países miembros. Así las cosas, no es sino hasta el 2004 cuando vuelve a tomarse el tema del Código Aduanero y en octubre del año pasado se logran reunir los Jefes de las Administraciones Aduaneras para tratar el asunto y ponerse de acuerdo sobre ciertos temas relacionados con el Código.

Venezuela no asistió a estas reuniones y, por ende, no pudo aportar sus ideas, experiencias y críticas, pese a pertenecer ya a ese bloque de integración.

Luego de esta muy breve introducción, veamos cuáles fueron los temas que motivaron discusiones y sobre los cuales no se logró consenso (según documento MERCOSUR/LXVIII CCM/ Dt Nº 18/04 Rev. 1), y cuál es el tratamiento de estas instituciones en nuestro país:

1.- Alcance del Código Aduanero

Uno de los temas a discutir era si el Código Adunero debía ser una normativa macro o, por lo contrario, un instrumento con desarrollo procedimental y reglamentario significativo. Ambas opciones presentan sus pro y sus contra.

Un Código Macro traería como consecuencia una normativa complementaria que haría posible llevarlo a su aplicación práctica, pero se correría el peligro de acarrear una dispersión legislativa que se traduciría en inseguridad jurídica tanto para quienes aplican las normas como para quienes las reciben. Además, un Código macro implicaría que las normas procedimentales y reglamentarias se deban poner en vigencia, si no inmediatamente, por lo menos a la brevedad posible, para así no tener que llenar los vacíos con las legislaciones internas, perdiéndose el efecto de aplicación uniforme buscado.

Un Código más detallado, procedimiental y reglamentario cubriría las posibles deficiencias de uno macro: más seguridad jurídica, procedimientos de aplicación uniforme y un verdadero Código Comunitario. Sin embargo, al ir el bloque de integración hacia el destino de la Unión Aduanera y al ser ésta una ruta con cambios esenciales para las partes, se correría el riesgo de tener que realizarle modificaciones periódicas y sucesivas para adaptarlo a los cambios que se vayan necesitando.

En la reunión que se llevó a cabo en octubre del 2005 en Asunción, Paraguay, los Jefes de las Administraciones Aduaneras llegaron al consenso de que debía ser un Código Macro, para así ir haciéndole adaptaciones y cambios según lo vaya exigiendo la Unión Aduanera. Como comenté anteriormente, Venezuela no participó en esta reunión y no pudo aportar su experiencia aduanera sobre la dispersión legislativa: Quizás hubiese sido muy provechoso que Venezuela narrase su historia cuando había una Ley de Aduanas con 19 Reglamentos y cómo resultaba su aplicación en la práctica y el cambio que experimentamos al sistematizar todo en una Ley Orgánica de Aduanas con un solo Reglamento General (que hoy en día ya se ha ido degenerando en cuatro Reglamentos y en una ley relativa al delito de contrabando, lo que ya es harto conocido por todos nosotros).

2.- El Territorio Aduanero

El concepto de Territorio es de vital importancia y su regulación y conceptualización deben ser claras y sin cabida a dudas, dado que en el mismo es donde se va a aplicar la legislación comunitaria. Es por ello que todo instrumento comunitario debe definir el territorio, pero, además, debe hacer una diferenciación entre una concepción político-jurídica-territorial y otra político-económica-territorial. En la primera se define el territorio como aquel sometido a la soberanía de un Estado (la cual, en el caso de Venezuela, reside en el pueblo); en la segunda se define al territorio como aquel donde se aplica una legislación para llevar a cabo los objetivos de integración planteados.

Venezuela ya ha experimentado esta falta de conceptualización y diferenciación: en las normas de valoración emanadas de la Comunidad Andina se concibió toda la normativa en base al territorio comunitario, pero luego nos dicen que mientras tal territorio no esté definido, se entenderá como el de cada país parte, siendo completamente inaceptable que a estas alturas aún esta definición no sea clara y concisa.

3.- De la Obligación Aduanera

El protocolo adicional del Código Aduanero del MERCOSUR estable que la obligación aduanera va a estar compuesta por los tributos y por las penas pecuniarias.

En nuestra legislación está claramente diferenciada la naturaleza jurídica de estas dos figuras: los impuestos, tasas y contribuciones especiales tienen naturaleza tributaria (a excepción de los gravámenes o los derechos aduaneros, cuya naturaleza es aduanera o proteccionista) mientras que las penas pecuniarias tienen naturaleza sancionatoria y, como tales, no pueden conformar parte de la obligación aduanera o tributaria porque su naturaleza es distinta, además de ser denominadas como “accesorias” de lo principal. Además, en materia aduanera existen sanciones que no son pecuniarias en principio, sino patrimoniales (como la pena de comiso sobre algunas mercancías), con lo cual quedarían excluidas si se tomase el concepto establecido en el Protocolo Adicional del Código, pero con la modalidad de que si estas mercancías ya no se pueden incautar por cualquier motivo, se aplicará entonces una multa equivalente a su valor, con lo cual sí pasarían a incorporarse a la obligación. Estos conceptos traerían cambios radicales en nuestra legislación interna general, además de cambios sustanciales en instituciones aduaneras y tributarias patrias.

4.- La Prescripción y la Caducidad

El Texto del Protocolo Adicional del Código Aduanero MERCOSUR presenta dos traducciones: una en castellano y otra en portugués. Pero, al parecer, el artículo 80 del mismo presenta diferentes alcances según la traducción tomada; veamos:

El artículo 80 de la versión en portugués expresa que la acción para exigir el pago de los tributos aduaneros prescribe en el plazo de cinco años, contados a partir del primero de enero del año siguiente al de la fecha en que aquellos estuvieren definitivamente constituidos.

El artículo 80 de la versión en castellano dice que la acción para exigir el pago de los tributos aduaneros prescribe en el plazo de cinco años, contados a partir del primero de enero del año siguiente al de la fecha en que fueran exigibles.

La figura que presenta la versión en portugués no es la que recoge ni nuestro Código Orgánico Tributario ni nuestra Ley Orgánica de Aduanas: en ambos instrumentos (los jurídicos por excelencia en materia de tributos y de aduanas) sólo se hace mención al hecho generador para que nazca la obligación tributaria y no a una constitución o determinación para que esta nazca y se haga exigible. En pocas palabras, pareciera que la determinación tiene un carácter constitutivo en la versión en portugués, mientras que la doctrina dominante patria ha expresado que la determinación sólo tiene efectos declarativos.

Tal situación se pone de manifiesto dado que la legislación tributaria interna del Brasil prevé la figura del “lançamento” o caducidad para la determinación tributaria. En este sentido, la Administración Brasileña fija un lapso de 5 años para realizar la determinación y con ésta el crédito estará constituido y se podrá empezar a contar el lapso de prescripción que establece el mencionado artículo 80. De no realizarse la determinación en ese período no nace el crédito y se pierde el derecho sobre ese posible crédito. De ahí que si un particular llegase a cancelar la suma correspondiente, la Administración ya no tendría derecho a ella y debería realizar el reintegro.

Si se toma una concepción de la determinación netamente declarativa lo importante a los fines de la obligación tributaria y del crédito fiscal es el hecho generador y, al darse el mismo, estaremos en la obligación de cancelar lo adeudado. Si después del primero de enero siguiente al año en que se dio el hecho generador han transcurrido 5 años y la Administración no ha realizado gestiones para obtener su crédito, ya no lo podrá hacer porque ha perdido la “acción sobre el mismo”, pero el derecho siempre existió. De ahí que si un particular llegase a cancelar la suma correspondiente, la Administración entenderá que canceló bien, pues era su derecho recibir ese crédito.

En nuestra materia aduanera pareciese que esto no tiene mucha importancia dado que el consignatario de la mercancía las debe declarar en un tiempo muy breve (cinco días hábiles contados a partir de la fecha del ingreso de la mercancía al almacén) y una vez que se ha dado el hecho generador (constituido generalmente por la llegada de la mercancía a la zona primaria de cualquier aduana nacional habilitada para la respectiva operación), poniéndose así en marcha el paso siguiente del proceso que es el reconocimiento (determinación aduanera por excelencia); de no hacerse oportunamente esa declaración, se ponen de manifiesto las causales de abandono legal establecidas en nuestra legislación. Pero hoy en día, con el sistema automatizado Sidunea, tal diferenciación tendría vital importancia, dado que si las mercancías llegasen a salir de la aduana mediante un canal verde (sin reconocimiento físico ni documental) entonces tendríamos que ver cómo se aplicaría ese artículo 80 comentado; y más cuando sabemos que el canal verde asignado obedece a un análisis de riesgo del sistema y no a un propio “reconocimiento electrónico”.

5.- El Despachante Aduanero

Esta figura del despachante es conocida en nuestra legislación como “Agente de Aduanas”, quien es de obligatoria utilización para realizar los trámites aduaneros (salvo algunas excepciones).

Es un tema sensible en las legislaciones internas de los países que forman parte del MERCOSUR, dado que se prevé la responsabilidad solidaria en unos, pero en otros no.

Sería bueno que Venezuela pudiese aportar su experiencia con relación a este Auxiliar de la Administración Aduanera, dado que en 1978, con la promulgación de la Ley Orgánica de Aduanas, sufrió un cambio sustancial. Anteriormente (1958) el Agente de Aduanas se consideraba un comisionista, con todas las implicaciones que esto conllevaba: realizaba actos de comercio en “su propio nombre” por cuenta de otro (artículo 379 del Código de Comercio). Esto traía como consecuencia que el agente de aduanas se convertía en el importador, exportador o remitente de la mercancía y podía tener disposición jurídica sobre la misma, siendo absolutamente responsable ante la Administración Aduanera.

Hoy en día, cuando estudiamos esta figura, nos resulta más que insólito que un Agente de Aduanas pueda ejecutar actos de disposición sobre la mercancía o que realice los trámites en su propio nombre, dado que actúa bajo un contrato de mandato que implica que la labor realizada sea en nombre y en representación de otra persona; por ende, entre nosotros se excluye esa responsabilidad solidaria.

Muchos han dicho que lo establecido en el segundo párrafo del artículo 35 de nuestra Ley Orgánica de Aduanas configura una responsabilidad, pero ya en otras entregas de este Boletín Aduanero hemos tratado de dejar claro el punto al explicar que lo que se plantea allí es una responsabilidad por las acciones u omisiones derivadas de su contrato de mandato y de las funciones propias de la labor que realiza, mas nunca una responsabilidad solidaria. Quizás los demás países que forman parte del MERCOSUR no han pasado por el cambio en la conceptualización de la figura como lo ha hecho Venezuela, por lo que su aporte sería vital, no sólo para nosotros al tener que aplicar una normativa comunitaria que cambie las concepciones que nos ha llevado tiempo depurar, sino para los demás países.

6.- La Exportación – La Valoración Aduanera

Carece el Protocolo Adicional del Código Aduanero del MERCOSUR de normas que regulen la operación de exportación de mercancías. Esto es sumamente grave para un país como Venezuela, que ha declarado a viva voz y a través de sus más altos representantes eso del desarrollo “Endógeno”. De ser esto cierto, a nuestro país más que a nadie le interesaría contar con normas claras para que esas mercancías puedan salir al exterior y competir con las demás en el comercio internacional. Además, ya hemos tenido la experiencia de la crisis económica que han vivido otros países (Argentina) y de la necesidad de establecer gravámenes a la exportación, pero sin reglas claras para esta operación, lo que trae como consecuencia más crisis.

Con respecto a la valoración, ella sólo se establece para los casos de importaciones, con lo cual se haría necesaria una regulación específica para el caso de los egresos. Además, los países miembros de la Comunidad Andina han logrado avanzar en la creación y puesta en marcha de una normativa propia para la valoración de las mercancías (basada en el Acuerdo de Marrakech mediante el cual se crea la Organización Mundial del Comercio) que, de ingresar a otro acuerdo, se perdería y se tendríamos que entrar a nuevas discusiones para la creación de otra propia del bloque de integración (Si bien es cierto que las normas de valoración que tenemos hoy en día se basan en las disposiciones del GATT 94, nuestra Comunidad Andina ha logrado ir a detalle y adaptarlas a las realidades de los países miembros; un ejemplo lo encontramos en la inversión de la carga de la prueba sobre el valor realmente pagado o por pagar).

7.- Los ilícitos Aduaneros

No se regula de manera precisa en el Protocolo Adicional examinado todo lo relacionado con el ilícito aduanero, que es una de las partes más sensibles en las legislaciones comunitarias aduaneras. No es fácil, lo sabemos; tenemos el ejemplo de la Unión Económica Europea, que todavía no ha acordado su normativa en cuestión de ilícitos aduaneros, pero creemos que por ser nuestras Administraciones Aduaneras netamente represivas, es de vital importancia que se logre una sistematización de las mismas pues de lo contrario se correría el riesgo de un trato disparejo y violatorio del principio de igualdad que debe de regir para los ciudadanos de los países partes de un bloque de integración.

8.- Conclusión

Es bueno que nuestra Administración Aduanera se vaya poniendo al corriente sobre estos temas y defina bien sus políticas y perspectivas a seguir. Hace poco corría en Internet y se llevaban a cabo discusiones sobre un proyecto de modificación de la Ley Orgánica de Aduanas y se planteaba la interrogante de si ese era el camino a tomar o el del Código Orgánico Aduanero: nada de esto tendría relevancia. Lo correcto es ver cómo nos puede afectar este Código Aduanero MERCOSUR e incorporarse a las discusiones del mismo, más ahora que solicitamos ser un miembro pleno de este acuerdo. Recordemos el refrán: ¡Camarón que se duerme, se lo lleva la corriente! Y hay que ver qué corriente tan fuerte es la que arrastra el MERCOSUR.

Autor: Marco Antonio Osorio U.

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