Es conveniente despejar las dudas y confusiones que existen en Venezuela sobre el verdadero significado y alcance de aquellas instituciones del Derecho Aduanero que permiten a las autoridades públicas ejercer dominio sobre las mercancías objeto de operaciones de tráfico exterior, sustrayéndolas así de la libre disponibilidad por parte de sus propietarios. Tales dudas y confusiones, acicateadas en algunos casos por imperfecciones legislativas, propicia el empleo displicente y promiscuo de figuras jurídicas clara y técnicamente diferenciadas. Advertimos que no se trata de un asunto meramente académico, pues la situación comentada acarrea frecuentes actuaciones administrativas abusivas y arbitrarias que no sólo propician la inseguridad para todas las personas involucradas (consignatarios, exportadores, remitentes, funcionarios, auxiliares, profesionales y técnicos, entre otras), sino que además difunden esa halitosis injustamente generalizada que hoy continúa impregnando nuestro servicio aduanero.

En los siguientes párrafos pretendemos aportar ideas cuyo propósito no es otro que el de aclarar siquiera un poco el panorama descrito.

1º.- No es lo mismo mercancía bajo potestad aduanera que mercancía a la orden de la aduana.

La potestad aduanera se puede ejercer en zona primaria o en zona secundaria de las aduanas y, aún más, en todos los espacios geográficos donde la República ejerce su soberanía de acuerdo al artículo 11 de la Constitución, y su radio de acción no se extiende únicamente a los bienes muebles (mercancías) de cualquier origen o procedencia que sean objeto directo o no de operaciones de tráfico internacional, sino también a los inmuebles destinados a la permanencia, producción o circulación de esos muebles fuera de la zona primaria y a los que conforman esa misma zona primaria (almacenes, depósitos, silos, cavas, patios, muelles, atracaderos, fondeaderos, pistas, estacionamientos, hangares, vías de circulación, avanzadas y oficinas, entre otros). La mercancía a la orden de la aduana, en cambio, es aquella que ha sido colocada por su propietario, tenedor o conductor a disposición de la autoridad aduanera para que prosiga el procedimiento preestablecido o para que se cumpla el trámite especial que esa autoridad pueda disponer en relación a esa mercancía. La potestad aduanera puede derivar de un sometimiento voluntario o erigirse en una facultad amplia, genérica y soberana de intervención, averiguación, determinación y disposición por parte de la administración aduanera, en tanto que la colocación a la orden de la aduana consiste siempre en un paso concreto, determinado y voluntario por parte del sujeto pasivo, del tenedor o de un auxiliar de aquella administración. De ahí que no toda mercancía que está bajo potestad aduanera necesariamente se tiene que encontrar a la orden de la aduana, ni toda mercancía que haya sido puesta a la orden de la aduana necesariamente tiene que hallarse bajo potestad aduanera, aunque por lo general ambas situaciones sean coincidentes.

2º.- No es lo mismo mercancía en zona primaria que mercancía sometida a potestad aduanera.

El sometimiento voluntario de la mercancía a potestad aduanera -que, como hemos dicho, puede ser anterior o posterior a su puesta a la orden de la aduana- se cumple generalmente cuando ella ingresa a la zona primaria de la aduana. Pero muchas veces la mercancía ingresa a esa zona primaria en forma subrepticia y no amparada por la respectiva documentación, con el objeto de eludir la intervención de la aduana. En estos casos la mercancía ha ingresado a zona primaria, pero no puede considerarse como sometida a potestad de la aduana y menos aún como puesta a su orden.

3º.- No es lo mismo sometimiento a potestad aduanera que sometimiento a régimen de depósito aduanero.

Si bien toda mercancía que se encuentre bajo régimen de depósito aduanero está a su vez sometida a potestad aduanera, lo contrario no es siempre cierto: por regla general, luego de llegada y aun de descargada, puede transcurrir un lapso muy variable dentro del cual no haya sido definido el tipo de depósito aduanero bajo el cual permanecerá esa mercancía.

4º.- No es lo mismo mercancía bajo régimen de depósito aduanero que mercancía bajo prenda legal aduanera.

La prenda legal aduanera constituye la principal garantía con la cual cuenta el Fisco Nacional para el cobro de su crédito. En otras palabras, exige la existencia de ese crédito. Sin embargo, muchas mercancías que se encuentran en régimen de depósito aduanero no generan crédito alguno a favor de la República porque la respectiva operación o la mercancía misma está, por ejemplo, calificada como no sujeta, no gravada o liberada. En estos casos el régimen de depósito aduanero siempre será pertinente para facilitar y posibilitar el reconocimiento físico y para aplicar medidas prohibitivas, restrictivas o condicionantes del desaduanamiento.

5º.- No es lo mismo mercancía incautada que mercancía decomisada.

La incautación priva de la posesión, mas no de la propiedad. El comiso, en cambio, priva de la propiedad por constituir un medio de confiscación. La incautación es necesaria para evitar la libre disposición de las mercancías y asegurar las resultas de un procedimiento de comiso. En el contrabando, por ejemplo, las mercancías no se decomisan al comienzo del proceso, pues esa es una decisión que corresponde a la autoridad judicial y que se aplica al final de ese proceso; pero de inicio sí se debe aplicar la incautación (llamada también “embargo” en el argot aduanero), no sólo para evitar posibles daños que pueda ocasionar el uso o consumo de la mercancía, sino precisamente para asegurar la aplicación final del comiso. Lamentablemente, nuestro Código Orgánico Tributario no plasmó en forma correcta estas dos instituciones, a juzgar por el contenido de sus artículos 217 y 218. En cambio, mucho más coherente al respecto fue la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, según se evidencia de su artículo 322, entre otras normas.

6º.- No es lo mismo mercancía incautada que mercancía aprehendida.

Como dijimos, la incautación sólo procede cuando la mercancía pueda quedar afectada por un comiso. Cuando exista alguna irregularidad o conducta ilícita no sancionada con pena de comiso, lo procedente será la aprehensión (conocida también como “secuestro” en el argot aduanero) que será consecuencia de un procedimiento de persecución, todo en conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Aduanas. Así, una mercancía que se encuentra bajo prenda legal o en régimen de depósito aduanero podría perfectamente ser incautada mientras discurre su proceso de comiso, mas no podría ser aprehendida, porque ya la aduana ejerce dominio sobre ella.

7º.- No es lo mismo mercancía incautada o mercancía aprehendida que mercancía retenida.

La retención únicamente procede para aquellas mercancías llegadas a zona primaria de cualquier aduana a nombre de un consignatario o destinatario que no ha cumplido una anterior obligación aduanera de pago líquida, exigible y no prescrita. Así lo indica el artículo 12 de la Ley Orgánica de Aduanas. Tal medida no es aplicable cuando la mercancía que pudo ser retenida ya ha sido objeto de desaduanamiento; en otras palabras, la retención exige que las mercancías se encuentren todavía sometidas a un régimen de depósito o prenda legal aduaneros. Según lo hasta ahora visto, si esa mercancía ya ha sido desaduanada, podría ser incautada dada la incidencia sobre ella de un procedimiento de comiso, y podría ser aprehendida si con respecto a ella existe un requisito o condición insatisfechas o un crédito aduanero pendiente; pero ya no podría ser retenida.

Esperemos que nuestros funcionarios públicos apliquen cabalmente y con rigurosidad técnica la amplia gama de posibilidades que ha quedado vertida en los párrafos anteriores, puesto que de por medio se encuentran los intereses de la República y la lucha contra el delito, el fraude, las infracciones y las irregularidades aduaneras en general. Es imprescindible que las respectivas actuaciones estén en plena armonía con la Ley para que no den pábulo a objeciones, nulidades, revocaciones y tropiezos que, en definitiva, constituyen escollos para esa lucha colocados por los mismos funcionarios.

Autor: Marco Antonio Osorio Ch.

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