Mucho hemos criticado, tanto en la cátedra como en diversos eventos públicos, la temeraria decisión (incubada primero en el SENIAT y parida luego por la Asamblea Nacional) de prever en el COT aspectos que no poseen naturaleza tributaria, sino típicamente aduanera, o de extender a la materia aduanera normas de naturaleza típicamente tributaria. La experiencia ha demostrado tercamente que tal decisión de política legislativa ha sido un auténtico desastre y que tal desastre ha provocado severos daños a los intereses de la República. Muchos ejemplos podemos citar al respecto, pero en esta ocasión nos referiremos solamente al artículo 338 del COT vigente: se consagran ahí dos sanciones, consistentes en una multa del 300% del valor de las mercancías y en una pérdida del derecho a recibir beneficios fiscales hasta por 5 años, por distintos supuestos representados en simulaciones de exportación, declaraciones incorrectas de volumen o valor de bienes exportados, desviación de productos de exportación, reintroducciones o reimportaciones no declaradas y presentación de documentos forjados, falsificados, adulterados o irregulares para obtener un beneficio fiscal.

Pensó el proyectista y el legislador del COT que la legislación aduanera no contemplaba los supuestos antes mencionados y que, por tanto, era imperioso consagrarlos dada la incidencia de algunos beneficios fiscales previstos en nuevas leyes tributarias. Craso e imperdonable error. La LOA previó todos aquellos supuestos en el Título VI sobre el Ilícito Aduanero y, más particularmente, en los artículos 104 y 105 sobre el delito de contrabando. En efecto, las simulaciones en general (no sólo las referentes a exportaciones ni exclusivamente aquellas donde estuviese involucrado un beneficio fiscal) fueron previstas en la letra e) del artículo 105 como contrabando, así: “impedir o dificultar mediante engaño, ardid o simulación , el cabal ejercicio de las facultades otorgadas legalmente a las aduanas”. El supuesto referido en el numeral 1 del artículo 338 del COT era, pues, redundante.

En cuanto a la mala declaración de volumen o valor la LOA previó en el último párrafo de la letra b) del artículo 120 una multa igual a la diferencia obtenida cuando el valor resultante del reconocimiento o de una actuación de control posterior fuese inferior al declarado. Esta multa es realmente severa y suele superar la del 300% prevista en el COT (Por ejemplo, si la mercancía vale 10 millones y es declarada en 100 millones -ardid por lo demás común, pues pretende ampararse en un simple error de trascripción- según el COT la multa sería de 30 millones, pero según la LOA sería de 90 millones). Vemos así cómo el supuesto del COT referido en el numeral 2 del artículo 338 ya estaba previsto en la LOA, sólo que esta última no refirió al “volumen” de la mercancía (como sí lo hizo indebidamente el COT) ya que ese elemento no debe ser objeto de declaración según los formularios oficiales vigentes.

Con respecto a la “desviación de las mercancías exportadas a cualquier lugar del territorio nacional” (pésima redacción, pues da a entender que se puede exportar a otro lugar de nuestro país), debemos acotar que este supuesto configura una variante de simulación de exportación que ya estaría prevista por el mismo COT y que configuraría contrabando como ya lo señalamos en comentario anterior. Mas en el caso de que la exportación se hubiese perfeccionado por la salida de las mercancías del territorio nacional, su regreso deberá producirse rumbo a una aduana habilitada, pues de no ser así accionaría la causal de contrabando consagrada en la letra f) del artículo 105 LOA, por violación de la obligación de sometimiento a potestad aduanera prevista en el artículo 7º, ejusdem.

La redacción del numeral 4 del artículo 338 COT es un verdadero galimatías, pues expresa: “La introducción de mercancías al territorio nacional destinadas al extranjero (¿?) con el objeto de obtener un beneficio fiscal, cuando no se haya declarado la reintroducción o reimportación de las mismas”. Ignoró el proyectista y legislador del COT que para poderse reintroducir o reimportar es menester, primero, haberse producido una exportación o extracción temporal (cfr. art. 95, LOA) y que los llamados “retornos” de mercancías de exportación poseen un tratamiento especial previsto en el artículo 39, LOA. Cualquier otro caso de mercancías de exportación ordinaria (definitiva) que regresen al país tendrá, por consiguiente, que ser tratado como importación también ordinaria (definitiva) y no como una reintroducción o reimportación, lo cual rechazará ipso iure la aplicación de la aludida norma del COT; y tanto más este rechazo se producirá si aquella importación ordinaria o definitiva fuese objeto de declaración aduanera, lo que ya es el colmo de la imprevisión. Nos encontramos, pues, ante una norma absolutamente insustancial, mal redactada y antitécnica.

Parecidos defectos se encuentran en el numeral 5 del artículo 338 que comentamos: “La omisión en la declaración de reintroducción o reimportación de mercancías, sin haber manifestado la obtención de un beneficio fiscal”. Repetimos que de esta norma quedan excluidos los casos de exportaciones definitivas (no temporales) de mercancías que luego regresan al país en una importación ordinaria, lo que la convierte en letra muerta.

Con respecto al numeral 6, este refiere a la obtención o al intento de obtener un beneficio fiscal mediante documento forjado, falsificado, adulterado o no emitido por el órgano o funcionario autorizado, o emitido por éste en forma irregular. Ahora bien, la LOA consagró diversos tipos de contrabando alusivos precisamente a los distintos documentos que deben presentarse a las aduanas y que ostentan esas idénticas irregularidades demarcadas en el COT. Tal es el caso de las facturas comerciales (letra g) del artículo 105), de los certificados de origen (letra g, in fine, del artículo 105), de las delegaciones, licencias, permisos, registros u otros documentos o requisitos arancelarios (letra i) del artículo 105), de las solicitudes o recursos respaldados por criterios técnicos de clasificación arancelaria o de valoración aduanera (letra j) del artículo 105), y de la alteración, sustitución, destrucción, adulteración o forjamiento de declaraciones, actas de reconocimiento, actas sobre pérdidas y averías, actas de recepción y confrontación de cargamentos, resoluciones, facturas, certificaciones, formularios, planillas de liquidación o autoliquidación y demás documentos propios de la gestión aduanera (letra k) del artículo 105). Es obvio, como se ve, que el supuesto reseñado por el COT en el comentado numeral 6 del artículo 338 estaba total y plenamente (y diríamos que con mayor grado de perfección jurídica) cubierto por la LOA como delito de contrabando.

Comparemos ahora las penas. El COT fijó dos sanciones: multa del 300% del valor de las mercancías declaradas (o sea, ¡que la pena no puede ser aplicada si los bienes no fueron declarados!) y pérdida de beneficios fiscales durante 5 años. La LOA, en cambio había previsto:

1.- Prisión de 2 a 4 años, aumentada de un tercio a la mitad en los referidos casos del artículo 105;

2.- Multa entre dos (2) veces y siete (7) veces del valor en aduana de las mercancías (es decir, entre el 200% y el 700% y no sólo del 300% del COT), según cada caso;

3.- Incremento del valor en un 50% a los fines del cálculo de la referida multa, si se tratase de mercancías prohibidas, reservadas, suspendidas, sometidas a restricción, registro o cualquier otro requisito arancelario;

4.- Comiso de los bienes de contrabando y de los vehículos, semovientes, enseres, utensilios, aparejos y otras mercancías usadas para cometer, encubrir o disimular el delito;

5.- Cierre del establecimiento y suspensión de la autorización para operarlo;

6.- Inhabilitación para ocupar cargos públicos o para prestar servicios a la Administración Pública;

7.- Inhabilitación para ejercer actividades de comercio exterior y de auxiliar de la Administración Aduanera;

8.- Revocación de la autorización como auxiliar de la Administración Aduanera;

9.- Destitución del funcionario.

(Las sanciones previstas en los numerales 5, 6 y 7 anteriores varían entre 6 meses y cinco años, según el caso)

Las preguntas obligadas que surgen al comparar COT y LOA son: ¿Creen Ustedes que se justificaba la norma del COT ante esa proliferación de supuestos y consecuencias jurídicas que ya estaban previstas en la LOA con harta precisión y severidad? ¿No denota la norma del COT un supino desconocimiento de lo que ya establecía la LOA?

Es evidente que los redactores de la norma del COT creyeron descubrir el agua tibia, y que no se les ocurrió consultar a ningún técnico aduanero (ni siquiera a los excelentes profesionales del ramo que abundan en el SENIAT), lo cual les hubiera permitido percatarse de su inexplicable audacia.

Remata el artículo 338 del COT con un Parágrafo Único que dice: “La sanción prevista en este artículo se aplicará sin perjuicio de la pena de comiso o de cualquier otra sanción administrativa o penal a que hubiere lugar, de conformidad con lo establecido en la normativa especial aduanera”. (Al parecer, los redactores intuyeron que se estaban sumergiendo en unas aguas que no dominaban y optaron por curarse en salud con la anterior disposición. ¡Vaya forma de legislar!). Pero el dispositivo en cuestión abre nuevas interrogantes que presento con todo respeto a los lectores para que busquen las respuestas, de ser ello posible:

¿A cuál sanción refiere este Parágrafo Único, si en el artículo se previeron dos, y no una sola?

¿Qué significa eso de “otra sanción administrativa o penal”? ¿Acaso no todas las sanciones tienen carácter “penal”? ¿O fue que el redactor quiso referirse a sanción “administrativa o judicial”? ¿Comprenderá eso de “sanción penal” únicamente la prisión? ¿Y eso de “sanción administrativa” referirá sólo a la destitución del funcionario y suspensión o revocación de la autorización, o abarcará también las inhabilitaciones y cierres? ¿Cómo quedan entonces las multas? ¿Habrá que añadir a la del 700% de la LOA el 300% del COT?

En síntesis, todo un enredo jurídico derivado de una desacertada política legislativa que, por un lado, utiliza leyes referentes a unas materias para acometer materias que corresponden a otras leyes y, por el otro, no escucha previamente la voz autorizada de los especialistas.

Continuamos, pues, esperando el deslinde completo que deberá resultar de la obligatoria promulgación de un Código Orgánico Aduanero que permita aplicar el COT supletoriamente al área de aduanas y -no menos importante- aplicar aquel COA supletoriamente al área tributaria.

Autor: Marco Antonio Osorio Ch.
 

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