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ASUNTO : AP41-O-2004-000004
Sentencia 101/2004
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, diecisiete de septiembre de dos mil cuatro
194º y 145º
En fecha 09 de julio de 2004, siendo las cuatro y treinta y nueve
minutos de la tarde (4:39 p.m.) WIMAN MOY WONG , venezolano,
mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 9.879.310,
actuando en su condición de DIRECTOR PRINCIPAL de la sociedad
mercantil INVERSIONES GARDEN PLACE 002, C.A. , inscrita ante el
Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito
Federal y Estado Miranda, en fecha 06/04/98, N° 22, Tomo 205-A-Qto.,
asistido por YAJAIRA DASILVA y RICARDO BARONI UZCATEGUI
, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado
bajo los números 21.754 y 49.220, respectivamente interpusieron ante
la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Tribunales
Contencioso Tributarios Acción de Amparo Constitucional en contra de
la Resolución RCA-DF-VOF-2004-3416-1, de fecha 09 de julio de 2004,
dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera
y Tributaria (SENIAT). De acuerdo al sorteo correspondió conocer de la
Acción de Amparo Constitucional al Tribunal Superior 7mo. de lo
Contencioso Tributario de esta Circunscripción Judicial.
Igualmente solicitaron Medida Cautelar Provisionalísima solicitando la
suspensión de los efectos de la Resolución la cual se hace
indispensable para evitar daños de imposible y difícil reparación.
En razón de que la Juez del Tribunal Superior Séptimo de lo
Contencioso Tributario dispuso no despachar y, ante su ausencia toda
vez que el amparo fue interpuesto fuera de las horas de despacho (4:39
p.m.), el representante de la accionante solicitó audiencia a
cualquiera de los jueces que se encontraren en la sede y siendo quien
suscribe el único presente, y con el Tribunal constituido, se procedió
a oír a la accionante, quien manifestó argumentos que pudieran generar
daños de difícil reparación a su representada.
En esa misma fecha 09 de julio de 2004, este Tribunal de conformidad
con la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia 582 de fecha 22 de
abril de 2003, procedió a dictar medida cautelar provisionalísima, la
cual fue publicada en el expediente a las cinco y cuarenta y siete de
la tarde (5:47 p.m.) suspendiendo la medida de cierre que decretó el
Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT),
en contra de la accionante en amparo.
En fecha 26 de julio de 2004, en razón de que existía incertidumbre
sobre la forma en que el sistema Juris 2000, aprecia la presente
situación y ante la costumbre procesal de los jueces de esta
Circunscripción Judicial de seguir conocimiento el fondo de las
acciones de amparo interpuestas fuera de las horas de distribución, en
las cuales se dicte cautelar provisionalísima, este Tribunal luego de
conversaciones con las diversas Unidades involucradas en la
implantación del sistema Juris 2000, procedió a remitir las
actuaciones al Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario,
órgano que le correspondía conocer del fondo del asunto en base a lo
establecido en la ya mencionada sentencia 582 de fecha 22 de abril de
2003 de la Sala Político Administrativa, la cual expresa:
“…debe concluir esta Sala que si bien es cierta la existencia de un
único tribunal repartidor en dicha jurisdicción, ello no resulta
obstáculo para que en ciertos casos, como los anotados anteriormente,
en los cuales la naturaleza del pedimento resulte de urgente
tramitación, puede el juzgador que hubiere recibido dicha solicitud,
conocerlos y decidirlos en forma inmediata para luego remitir las
actuaciones así cumplidas al distribuidor para que sea éste quien,
posteriormente, asigne la causa a uno de los tribunales de dicha
jurisdicción para que continúe conociendo del resto del procedimiento,
sin que tal circunstancia entrañe violación alguna de dicho orden de
asignación y distribución de causas en la jurisdicción contencioso
tributaria. Así se decide.”
Se ordenó remitir al Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso
Tributario la acción de amparo, toda vez que, originalmente la Unidad
de Recepción y Distribución de Documentos, designó a ese Juzgado para
conocer de la causa y este Tribunal Noveno de lo Contencioso
Tributario sólo amparó cautelar y provisionalísimamente a la
accionante.
En fecha 27 de julio de 2004, el Tribunal Superior Séptimo de lo
Contencioso Tributario de esta Circunscripción Judicial, remite a la
Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, el expediente
contentivo de la acción de amparo constitucional, en razón de su
inhibición.
En fecha 30 de julio de 2004, este Tribunal recibió de la Unidad de
Recepción y Distribución de Documentos, el expediente en razón de la
itineración que designó a este Tribunal, para seguir conociendo de la
Acción de Amparo Constitucional.
En fecha 02 de agosto de 2004, este Tribunal observó que el escrito
contentivo de la acción de amparo, carecía del requisito previsto en
el Artículo 18, numeral 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos
y Garantías Constitucionales, ordenando a la accionante que corrigiera
en un plazo perentorio de 48 horas a partir de su notificación.
En fecha 17 de agosto de 2004, presentó reforma al libelo, por lo que
este Tribunal emitió las notificaciones a la presunta agraviante y al
Ministerio Público de conformidad con la ley que rige la materia.
En fecha 08 de septiembre de 2004, consignadas las notificaciones de
ley se fijó la audiencia constitucional.
En fecha 15 de septiembre de 2004, siendo las 10:00 a.m. se realizó la
audiencia oral y pública, estando presentes la accionante, la presunta
agraviante y el representante del Ministerio Público.
I
ALEGATOS
Alegatos de la accionante:
Que el funcionario Freddy García, actuando de conformidad con lo
establecido en los artículos 121, 172 y 173 del Código Orgánico
Tributario, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4,
numerales 8 y 9 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de
Administración Aduanera y Tributaria y los artículos 81, 94 numeral 10
y 98 numeral 13 de la Resolución N° 32 de fecha 24/03/95, publicada en
la Gaceta Oficial N° 4.881 Extraordinaria de fecha 29/03/95, procedió
a realizar en la sede de la accionante ubicada en el Centro Comercial
“PLAZA LAS AMERICAS” del Cafetal, Mezzanina, Local 28 una verificación
y determinación del oportuno cumplimiento de deberes formales que se
desprenden de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, para los períodos
de imposición comprendidos desde diciembre de 2002 hasta mayo del
2004.
Que de la revisión efectuada a la documentación requerida mediante
Acta de Requerimiento N° 2004/3416-1 de fecha 09/07/04, se pudo
constatar que la accionante incumplió con los requisitos y condiciones
establecidas en las normas, al no identificar a los clientes y no
colocar el Registro de Información Fiscal, en el libro de venta para
los períodos 2002 a 2004 verificado, conforme a lo señalado en el Acta
de Recepción N° 2004/3416-1 de fecha 09/07/04.
Que la Administración Tributaria, concluyó que la accionante
contravino lo establecido en los artículos 8 y 56 de la Ley de
Impuesto al Valor Agregado, artículos 70, 72, 75, 76 y 77 de su
Reglamento, así como lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la
Providencia Administrativa N° 1.677 de fecha 14/03/03, publicada en la
Gaceta Oficial N° 37.661 de fecha 31/03/03; incumpliendo sus Deberes
Formales consagrados en el artículo 99 numeral 3, 145 numeral 1
literal “a” del Código Orgánico Tributario.
Que la Administración Tributaria consideró que la accionante se
encontraba incursa en el ilícito tributario consagrado en el numeral 2
del Artículo 102 del Código Orgánico Tributario, y procedió conforme
lo dispuesto en el Artículo 93 del mismo texto legal, en concordancia
con lo establecido en la Resolución N° SNAT/2002/913 de fecha
06/02/02, publicada en la Gaceta Oficial 37.398 de fecha 06/03/02, la
sanción prevista en el último aparte del Artículo 102 del Código
Orgánico Tributario, ordenando la clausura del local donde funciona el
Restaurante propiedad de la accionante por un plazo de dos (2) días
continuos contados a partir de las 11:30 a.m. del día 09/07/04 hasta
las 11:30 a.m. del día 11/07/04, sin perjuicio de las sanciones
pecuniarias consagradas en el Código Orgánico Tributario.
Con relación a la Violación del Derecho a la Presunción de Inocencia
invoca la sentencia del 07 de agosto de 2001, en el expediente N°
00-0682, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y
la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, sosteniendo que el
derecho a la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado
por cualquier acto, bien sea de trámite o de mera sustanciación, o
bien sea definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta
que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en
irregularidades.
Que la Sala Constitucional igualmente dejó por sentado que el Artículo
85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, faculta a los
interesados para recurrir contra “...todo acto administrativo que
ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause
indefensión o lo prejuzgue como definitivo...”, de tal manera que
si la norma parcialmente transcrita establece la recurribilidad de
ciertos actos que, aunque no sean definitivos, y que ciertamente
afecten o lesionen la esfera de derechos a determinado individuo,
puede entonces el presunto afectado, considerar que con tal acto se
han vulnerado sus derechos fundamentales, optar por la vía del amparo
constitucional.
Que la presunción de inocencia implica una regla de tratamiento del
imputado en el proceso penal o del sometido al procedimiento
sancionador, que proscribe que pueda ser tenido por culpable en tanto
su culpabilidad no haya sido legalmente declarada. Que, como puede
suponerse, afecta directamente a la capital cuestión de la ejecución
de las sanciones antes de haber sido declaradas firmes o confirmadas
en la vía judicial o administrativa.
Señala además en su escrito:
“Ahora bien, en toda averiguación sancionatoria de la
Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen
indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los
cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de
culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el
numeral primero del artículo 49 constitucional.
El catedrático español Luciano Parejo Alfonso, con respecto a esta
primera fase de iniciación del procedimiento, lo siguiente:
“El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo
predeterminado, que comprende la identificación de la persona o
personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los
hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que
pudieran corresponder...”.
Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera
que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso,
desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así
como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su
responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.
En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto
indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en
dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba
concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas
expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin
ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado.
Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso,
declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones
consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa
comprobación de los hechos incriminados.
Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de
inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es,
cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto
incriminado, luego de un procedimiento contradictorio. Por el
contrario, si en la primera o segunda fase, la Administración
determina, preliminarmente, que el sujeto investigado, en efecto,
infringió el ordenamiento jurídico, y con prescindencia de
procedimiento alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado, se
estaría violando, sin duda alguna, el derecho constitucional a la
presunción de inocencia.”
Con respecto al derecho a la presunción de inocencia, invoca la
sentencia de la Sala Constitucional de fecha 04 de noviembre de 2003,
Exp. N° 02-3075, en la cual se señaló:
“ Al respecto, considera conveniente esta Sala, reiterar que el
derecho a la presunción de inocencia es concebido como, aquel en el
cual a la persona investigada en cualquier etapa del procedimiento
(bien sea administrativo o judicial) en este caso administrativo
sancionatorio, se le otorga aparte del derecho de hacer uso de toda
la actividad probatoria que le favorezca, un tratamiento en el cual no
se le considere responsable de la autoría de los hechos investigados,
hasta que finalice el procedimiento y se tome la decisión o resolución
final ; esto con el fin, de garantizar al investigado el derecho a
no verse objeto de una decisión, en la cual se le considere
responsable, sin haber tenido una etapa previa de actividad probatoria
sobre la cual el órgano contralor fundamente ese juicio razonable de
culpabilidad (Vid. Sentencia del 29 de agosto de 2003, caso: Hely
Rafael Socorro Benítez)”. (Subrayado de la accionante).
Que aplicando lo anterior se desprende que la Resolución de Imposición
de Sanción RCA-DF-VDF/2004/3416-1, ha violado el derecho a la
presunción de la inocencia porque se ha juzgado y precalificado ab
initio a la accionante sin que se diera inicio al respectivo
procedimiento administrativo, considerando la Administración
Tributaria que se encontraba incursa en el ilícito tributario
consagrado en el numeral 2 del artículo 102 del Código Orgánico
Tributario, lo cual se traduce en el hecho de que la accionante nunca
tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le
fueron imputadas y dadas por probadas.
Respecto al derecho a la defensa invoca la sentencia de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 26 de Julio
de 2000, caso: María Mata de Castro contra Universidad Central de
Venezuela, la sentencia de fecha 15 de febrero de 2000, caso Enrique
Méndez Labrador y así como la sentencia de fecha 04 de abril de 2001
caso Cilo Antonio Anuel Morales y otro; y que el debido proceso es una
garantía constitucional prima facie, es decir, previa al proceso y que
condiciona la selección del mismo, que comienza con el propio
procedimiento o proceso (administrativo o judicial), pudiéndose
invocar su violación cuando se inician aquellos erradamente, cuando
resuelta y deliberadamente o bien, de forma involuntaria, se adopta y
aplica un iter procesal o procedimental que no se corresponde.
Que en el marco de las reflexiones anteriores el debido proceso en
sede administrativa conlleva el derecho que posee el administrado de
ser notificado adecuadamente y que ello significa la iniciación del
procedimiento, la identificación de la persona o personas
presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos
motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran
corresponder, lo cual es de vital importancia para que el administrado
pueda defenderse adecuadamente de los hechos que se le imputan, en el
entendido que es precisamente el acto de inicio o de apertura el que
le es notificado al administrado para que este pueda defenderse con
posterioridad.
Que en el presente caso la accionante fue sancionada sin que se haya
dado inicio al respectivo procedimiento administrativo en el que se le
garantizase a la misma su derecho constitucional a la defensa, que
nunca fue notificada de que se encontraba incursa en supuestos
fácticos que presuntamente pudieran constituir violación de lo
dispuesto en el numeral 2 del artículo 102 del Código Orgánico
Tributario; jamás se le notificó que podía ser sancionada con la
clausura del establecimiento donde funciona el Restaurante de su
propiedad; nunca se le otorgaron plazos, ni breves ni amplios, para
que presentara sus defensas y promoviera las pruebas que a bien
estimara a su favor; lo cual se traduce en una violación vulgar y
flagrante a su derecho constitucional al debido proceso y a la defensa
en sede administrativa.
En la Audiencia Constitucional celebrada en fecha 15 de septiembre de
2004, el apoderado de la sociedad mercantil quejosa hizo una relación
de los hechos y procedió a señalar:
Que se le ha violado el derecho a la presunción de inocencia a la
asistida, toda vez que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia ha señalado en fallo de fecha 07 de agosto de 2001 el
procedimiento que debe seguir la Administración para garantizar el
derecho a la presunción de inocencia conculcado, haciendo referencia a
que conforme a la sentencia debe la Administración dictar los actos
que dan origen a la iniciación del proceso, informando al
administrado, procediendo de seguido, a iniciar la etapa de
sustanciación, etapa esta en la cual se debe ubicar el lapso
probatorio, pudiendo la Administración Tributaria y el contribuyente
aportar dichas pruebas y la etapa final decisoria.
Que se viola el debido proceso y el derecho a la defensa en el cierre
del establecimiento de su asistida, toda vez que no se le otorgó
plazos para que se defendiera y mucho menos a ser oída. Solicita que
se declare con lugar la acción de amparo y que en el caso en que se
declare sin lugar se le descuente a la sanción el lapso que permaneció
cerrada su asistida antes de ampararse provisionalmente.
Por otra parte la representación de la accionada sostuvo en la
Audiencia Constitucional:
Que el acta de cierre goza de la presunción de legalidad y veracidad
en cuanto a los hechos planteados en ella.
Que existen causales de inadmisibilidad de la acción de amparo, las
cuales resumidamente se refieren a que no puede a través del amparo
dejarse sin efecto un acto administrativo.
Que la acción no señala el daño que se le ocasiona a la contribuyente.
Que conforme al Artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre
Derechos y Garantías Constitucionales la acción debe expresar el daño
para que el Juez pueda llegar a esa conclusión debido a su naturaleza
restablecedora.
Que la acción de amparo no está diseñada para tocar el fondo y que si
se analiza el acto tendrá que tocar los aspectos legales y esto no es
posible a través del amparo y que el amparo no puede utilizarse para
justificar conductas ilegítimas.
Señala también el apoderado de la accionada:
Que el amparo debe declararse improcedente la acción porque es
imposible que el cierre prejuzgue situaciones, al estar diseñado para
juzgar y que es falso que el contribuyente sea juzgado ab initio,
cuando incluso el mismo escrito contentivo de amparo señala que se
levantaron tres actas a saber la de requerimiento, la de recibo de lo
requerido y la de verificación inmediata y que por lo tanto existe un
procedimiento.
Que en cada una de esas actas existe un renglón para que el interesado
manifieste sus observaciones, lo cual no hizo y que constituye una
omisión de su parte. Que además se trata de un hecho consumado, un
ilícito y que la ignorancia de la ley no excusa su incumplimiento.
En la réplica el apoderado de la quejosa sostiene:
Que la Sala Constitucional en el caso del Bingo Costa Verde dejó sin
efecto un cierre y que igualmente la Sala Electoral en el caso de
Colegio de Odontólogos Metropolitano a través del procedimiento de
amparo, también dejo sin efecto actos dañosos y que conforme a la
sentencia Emery Mata Millán de fecha 01 de febrero de 2000, es
indiferente como se plantea la situación jurídica infringida y que los
daños son obvios y se encuentran alegados.
Que no reconoce que el Servicio Nacional Integrado de Administración
Aduanera y Tributaria (SENIAT), se haya ajustado a derecho por el
hecho de mencionar en su escrito las normas aplicadas y lo que se
juzga es la violación de derechos constitucionales, no sobre si ha
incumplido o no y que debe en el procedimiento de determinación y
verificación darse un plazo razonable a los contribuyentes para
ejercer su derecho a la defensa.
Que la Sala Constitucional ordenó en un caso relacionado con la
aplicación de un Reglamento de la Dirección de los Servicios de
Inteligencia y Prevención, la aplicación de lapsos razonables, y que
en el presente caso se plantea un asunto similar puesto que en el
mismo día en un operativo “tipo comando” se ordena la clausura sin
derecho a la defensa a las 2:30 p.m. un día viernes, cerrando el local
por 48 horas, siendo risible que se pueda intentar cualquier tipo de
recurso que evite el daño.
En la oportunidad de contrarréplica el apoderado de la quejosa señaló:
Que el cierre quedó firme por no ejercerse el Recurso Jerárquico o el
Contencioso Tributario, ratificó la presunción de veracidad y
legalidad de que goza el acto, al no probarse lo contrario. Que el
Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT),
actuó conforme a la Ley, y que en dado caso corresponde un recurso por
inconstitucionalidad contra de la ley y ratifica los alegatos
expuestos.
El Ministerio Público en la Audiencia Constitucional solicito un lapso
de 48 horas para presentar su escrito y señaló que existe evidencia de
un procedimiento mal aplicado.
Igualmente el Tribunal preguntó al representante legal de la quejosa
si tenía alguna observación a lo cual respondió que si se le causó
daño a la comida y a su personal. Igualmente interrogó al apoderado de
la quejosa sobre si conocía las razones por las cuales el Servicio
Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT),
realizaba los cierres los días viernes en la tarde, a lo cual
respondió que son instrucciones a nivel superior, directrices de la
alta directiva del Servicio Nacional Integrado de Administración
Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Concluida la Audiencia Constitucional, se levantó acta en la cual se
deja constancia de la consignación de las conclusiones escritas de las
partes.
El Tribunal debido a la complejidad del caso difirió la sentencia para
ser dictada dentro de los 5 días hábiles siguientes a la Audiencia
Constitucional.
II
MOTIVA
Este sentenciador puede observar que ciertamente la presunción de
inocencia prevista en la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, trae una novedosa situación al sistema constitucional
venezolano, toda vez que la Constitución de 1961, no precisaba que en
los procedimientos administrativos sancionatorios debía apreciarse la
presunción de inocencia. Sin embargo, esto no era necesario para que
se observara este Principio en los procedimientos sancionatorios
administrativos.
En razón del reconocimiento de este derecho en toda etapa del proceso,
sea administrativo o judicial, se incluye en nuestra Carta Magna en el
numeral 2 del Artículo 49 que establece:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones
judiciales y administrativas ; en consecuencia:
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo
contrario.” (Subrayado de este Tribunal)
La presunción de inocencia obliga al operador de la norma a apreciar,
durante un lapso razonable, la existencia de elementos mediante los
cuales se puede precisar si existe culpabilidad, eximentes de
responsabilidad penal, atenuantes o agravantes, pero lo más
importante, al unirse con el debido proceso y el derecho a la defensa
es apreciar si la conducta supuestamente antijurídica se subsume en el
tipo delictual, debiendo la autoridad administrativa o judicial
permitir a través del proceso, oír al presunto infractor para que
explique sus argumentos, a los fines de corroborar su inocencia o
sancionarlo.
Sobre la presunción de inocencia la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia en 07 de agosto de 2001, mediante sentencia Nº
1397 ha sostenido:
“En la oportunidad para decidir la presente causa, se observa que
la misma se recibió en esta Sala con ocasión de la consulta
obligatoria de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo el 15 de noviembre de 1999, en virtud de la
presunta violación del derecho a la presunción de inocencia del
ciudadano Alfredo Esquivar Villarroel, como consecuencia del Acta de
Formulación de Cargos dictada, el 1° de octubre de 1999, por la
titular de la Contraloría Interna de la C.A. de Administración y
Fomento Eléctrico (CADAFE), Eco. Aura Figuera de Arias.
Al respecto es necesario precisar que, si bien el derecho denunciado
como conculcado no se encontraba previsto de forma expresa en el texto
constitucional para el momento en que se configuró el hecho
presuntamente lesivo, el mismo fue recogido en la recién promulgada
Carta Magna en el numeral 2 del artículo 49, conforme al cual “toda
persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Más
aún, esta garantía se encuentra reconocida también en el artículo 11
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según la cual:
“... toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a la Ley
y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías
necesarias para su defensa ...” Igualmente, está consagrada en el
artículo 8, numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos
Humanos, norma que postula que: “... toda persona inculpada de delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad ...”.
Ahora bien, tal y como señaló la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo, es necesario, por ser asunto objeto de debate entre
las partes, determinar si el derecho a la presunción de inocencia,
puede verse mermado por un acto de trámite –como es el Acta de
Formulación de Cargos-, o si por el contrario, su protección sólo se
extiende a los actos definitivos que imponen la sanción.
Al respecto, esta Sala observa que, efectivamente, como fue
sostenido por el a quo, la presunción de inocencia de la persona
investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza
sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo
que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la
consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se
le imputan. Así lo sostiene el catedrático español Alejandro Nieto,
quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo
siguiente:
“(...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere
primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se
extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo
largo de todo el proceso. ” (Editorial Tecnos, Segunda
Edición, Madrid, 1994) (Subrayado y resaltado de la Sala).
Así estima esta Sala acertado lo expresado al respecto por la Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo, ya que es evidente que el
derecho a la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado
por cualquier acto, bien sea de trámite o de mera sustanciación, o
bien sea definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta
que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en
irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le de a
aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un
contradictorio, los hechos que se le imputan, y así permitírsele la
oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las
defensas que considere pertinente esgrimir.
En este sentido, el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos, faculta a los interesados para recurrir contra
“...todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento,
imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como
definitivo ...”, de tal manera que si la norma parcialmente
transcrita establece la recurribilidad de ciertos actos que, aunque no
sean definitivos, ciertamente afecten o lesionen la esfera de derechos
a determinado individuo, puede entonces el presunto afectado, de
considerar que con tal acto se han vulnerado sus derechos
fundamentales, optar por la vía del amparo constitucional, como ha
sucedido en el presente caso.
En efecto, en el caso bajo análisis, la presunta trasgresión
constitucional se atribuye, como ya se dijo, al contenido del Acta de
Formulación de Cargos del 1° de octubre de 1999, específicamente en
expresiones como: “por haber actuado negligentemente”; “el
vicepresidente Ejecutivo de Finanzas arriesgo (sic) el patrimonio de
Cadafe, no obrando con la diligencia acorde con su experiencia,
investidura y responsabilidad”; “la negligencia de su actuación en
perjuicio de CADAFE resulta evidente al no preservar los intereses de
la empresa” “por la forma negligente e imprudente en que se realizaron
esas inversiones”; “por lo que su conducta encuadra en hechos
generadores de responsabilidad administrativa previstos y sancionados
en el artículo 41, numeral 8° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del
Patrimonio Público en el artículo 113 numerales 3 y 4 de la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República.”
Corresponde a esta Sala determinar si se verifica la vulneración del
derecho a la presunción de inocencia del hoy demandante. Al respecto
conviene realizar un análisis del asunto desde la perspectiva del
Tribunal Constitucional español, quien en decisiones 76/1990 y
138/1990, ha sostenido que: “...es doctrina reiterada de este Tribunal
que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento
administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir
sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria
sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio
razonable de culpabilidad .” (negrillas de la Sala).
Sobre el criterio supra citado del Tribunal Constitucional español,
respecto a la presunción de inocencia y sus implicaciones en el
procedimiento administrativo sancionador, ha señalado Alejandro Nieto
lo siguiente:
“... concebida por tanto, la presunción de inocencia como un derecho a
ser asegurado en ella (un derecho subjetivo que, además, es de
naturaleza fundamental), en palabras de la citada sentencia del
Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 comporta: 1º. Que la
sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o
incriminadores de la conducta reprochada. 2º Que la carga de la prueba
corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su
propia inocencia. 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de
las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo
sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...)
Todos estos elementos constituyen, en uno y otro campo, el contenido
primero y directo de la presunción de inocencia; pero conste que
todavía existe otra segunda vertiente, que excede con mucho de la
garantía procesal de la carga de la prueba y de sus cuestiones anejas,
ya que –como señala el Tribunal Constitucional- la presunción de
inocencia implica ‘además, una regla de tratamiento del imputado –en
el proceso penal- o del sometido a procedimiento sancionador [...] que
proscribe que pueda ser tenido por culpable en tanto su culpabilidad
no haya sido legalmente declarada' . Extremo que, como puede
suponerse, afecta directamente a la capital cuestión de la ejecución
de las sanciones antes de haber sido declaradas firmes o confirmadas
en la vía judicial ...”
(Cfr.: NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador
. Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pp. 380 y ss.).
Como puede observarse, la garantía de la presunción de inocencia
comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una
fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la
carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda
desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo
así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad
y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente
declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa
tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues,
sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda
verificarse la actividad probatoria que permita derivar la
culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente
declarada.
En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración
pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de
culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la
apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el
fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del
artículo 49 constitucional.
El catedrático español Luciano Parejo Alfonso, con respecto a esta
primera fase de iniciación del procedimiento, lo siguiente:
“El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo
predeterminado, que comprende la identificación de la persona o
personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de
los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones
que pudieran corresponder...”.
Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera
que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso,
desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así
como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su
responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.
En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto
indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en
dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba
concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas
expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin
ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase
–fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el
demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades
que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse
efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la
Administración anticipadamente determinó o concluyó en su
responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que
su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de
desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el
derecho constitucional a ser presumido inocente.
Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso,
declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones
consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa
comprobación de los hechos incriminados.
Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de
inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es,
cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto
incriminado, luego de un procedimiento contradictorio. Por el
contrario, si en la primera o segunda fase, la Administración
determina, preliminarmente, que el sujeto investigado, en efecto,
infringió el ordenamiento jurídico, y con prescindencia de
procedimiento alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado, se
estaría violando, sin duda alguna, el derecho constitucional a la
presunción de inocencia. En consecuencia, la Sala comparte el criterio
sostenido en este sentido por el a quo y así se declara.”
(SC-1397-07-08-01).
De la sentencia de nuestro Máximo Tribunal se infiere:
i) Que la presunción de inocencia debe respetarse en cualquier etapa
de procedimientos de naturaleza sancionatoria, tanto administrativo
como jurisdiccional.
ii) Que se debe tratar al procesado como no partícipe o autor hasta
que esto sea declarado a la final del proceso, y previo respeto de
garantías como el derecho a ser oído y el derecho a pruebas.
iii) Que nadie debe sufrir sanción que no tenga fundamento en una
previa actividad probatoria, ya que quien aplica la norma se debe
fundamentar en un juicio razonable de culpabilidad que este legalmente
declarado.
iv) Que se deben observar tres fases mínimas: a) La de la apertura de
la investigación, motivada por indicios. b) La probatoria y c) la
declarativa de responsabilidad. Única etapa en la cual se puede
desvirtuar la presunción de inocencia.
Del análisis de la actuación de la presunta agraviante se puede
observar que en ningún momento se respetaron las tres fases mínimas
establecidas en la sentencia citada, porque no se le otorgó un plazo
mínimo para que la accionante pudiera presentar sus pruebas y que a su
vez la agraviante en base a ese contradictorio y el análisis de esas
pruebas pudiera dictar una decisión que pudiera desvirtuar la
presunción de inocencia, mediante la declaración de su culpabilidad, y
esto es contrario a lo pautado por el texto constitucional, ya que,
incluso el peor de los defraudadores tiene el derecho a defenderse y a
presumírsele inocente mientras no se establezca lo contrario a través
de un procedimiento que garantice las exigencia mínimas
constitucionales. En otras palabras se le presumió culpable y se le
aplicó la sanción sin derecho a probar y sin derecho al debido
proceso.
Aun en los procesos de verificación la Administración Tributaria debe
observar las garantías mínimas y luego de pasar por las tres etapas:
apertura, pruebas y decisión, puede aplicar las sanciones pertinentes,
pero no antes, como lo hizo en el procedimiento que aplicó a la
agraviada, cuando la sancionó “de plano” mediante el cierre del
establecimiento, por ello se debe considerar que si no se ha observado
el lapso probatorio o el debido proceso a la luz de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela la agraviada se presume
inocente.
Pero al analizar el acto lesivo también este sentenciador
constitucional observa que se ha violado el Derecho al Debido Proceso,
toda vez que todo proceso sin excepción debe permitir la posibilidad
de que el presunto infractor pueda defenderse, ante la obligación que
tiene la Administración Tributaria de traer al expediente
administrativo sustanciado al efecto, las pruebas para fundamentar sus
acusaciones, es decir, la Administración Tributaria tiene en el
presente caso la carga de la prueba para desvirtuar la inocencia, cosa
que no se observa en las actas procesales y que no se deduce su
cumplimiento de las exposiciones orales hechas por las partes del
presente proceso.
En este sentido al no realizar la agraviante actividad probatoria ni
permitir al presunto infractor, la posibilidad de desvirtuar tales
probanzas, en el caso que las hubiere, se está violando el debido
proceso. La jurisprudencia se ha pronunciado en varios casos a través
de la Sala Político Administrativa y a través de la Sala
Constitucional, siendo algunos fallos resaltantes los que ha
continuación se transcriben:
“El derecho a la defensa previsto con carácter general como
principio en el artículo 49 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en
materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la
Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; la cual precisa en
diversas normas, su sentido y manifestaciones. Se regulan así los
otros derechos conexos, como son: el derecho a ser oído, el derecho a
hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al
expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para
ejercer la defensa . (Sentencia de la Sala Político Administrativa
Nº 1245 de fecha 26 de junio de 2001. Resaltado añadido)
Llama la atención que en la Audiencia Constitucional el apoderado de
la agraviante señaló que la Resolución de cierre no puede prejuzgar
situaciones, porque el procedimiento está diseñado para juzgar. Sobre
este particular cualquiera que sea la naturaleza del procedimiento
debe respetar los principios constitucionales, como los destacados en
la sentencia parcialmente transcrita, que se resumen en el Derecho a
ser Oído, Derecho a Hacerse Parte, el Derecho a ser Notificado,
Derecho a Probar y el Derecho a ser Informado de los Recursos.
El acto puede tener la apariencia de cumplir con todos los requisitos,
pero materialmente puede causar un daño y esto es lo que ha ocurrido
en el presente caso, toda vez que no sólo se le ha cercenado el
Derecho al Debido Proceso y el Derecho a Probar, sino que también se
le ha prejuzgado de culpable y en la aplicación de la sanción se han
causado daños a la propiedad, como lo es la descomposición de
mercancía y el derecho al trabajo, tal y como lo señaló la accionante
en la Audiencia Constitucional.
Por ello al aplicar la agraviante la sanción el mismo día, sin
sustanciar expediente y sin pasar por la etapa probatoria, y sin
respetar cierta normas del Código Orgánico Tributario, se violan los
derechos conexos a que hace referencia la Sala Político Administrativa
de nuestro alto Tribunal, ya que, bajo la premisa de ser culpables
mientras no se demuestre lo contrario, mucho menos existe posibilidad
de ser oído o de presentar pruebas. Carga de prueba que como ya se
señaló corresponde a la agraviante, pero que por su inconstitucional
proceder invierte erradamente la carga al agraviado para que pruebe su
inocencia.
Es de resaltar que con el simple hecho de que este Tribunal haya
verificado la violación de Derechos Constitucionales, debe por mandato
constitucional suspender la aplicación de la sanción, sin que sea
necesario el pronunciamiento sobre otros vicios, pero se hace
necesario apreciar el resto de las violaciones en razón de que se
observa la violación de otras garantías constitucionales importantes,
que devienen de la actuación administrativa.
En efecto en múltiples ocasiones cuando los agraviantes forman parte
de la Administración Tributaria se alega tanto en los escritos como en
las audiencias constitucionales que no le está permitido al juez
constitucional el análisis de normas de rango legal, debiendo
circunscribirse al análisis de normas constitucionales, pero en el
presente caso la agraviante forma parte de la Administración Pública y
por ende su función está limitada por la Constitución y por las normas
que desarrollan los principios constitucionales, siendo este asunto la
excepción a la regla general lo que hace necesario el análisis de las
normas mediante las cuales la Administración Tributaria está
lesionando los derechos constitucionales.
Sobre este particular ya se pronunció la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia cuando señaló:
“Esto trae como consecuencia, que en el procedimiento de amparo el
juez enjuicia las actuaciones de los órganos del poder público o de
los particulares, que hayan podido lesionar los derechos
fundamentales. Pero, en ningún caso, puede revisar, por ejemplo, la
aplicación o interpretación del derecho ordinario, por parte de la
administración o los órganos judiciales, a menos que de ella se
derive una infracción directa de la Constitución . No se trata
de una nueva instancia judicial o administrativa, ni de la sustitución
de los medios ordinarios para la tutela de los derechos o intereses,
se trata de la reafirmación de los valores constitucionales, en la
cual el juez que conoce del amparo puede pronunciarse acerca del
contenido o aplicación de las normas constitucionales que desarrollan
los derechos fundamentales, revisar la interpretación que de éstas ha
realizado la administración pública o los órganos de la administración
de justicia, o establecer si los hechos de los que se deducen las
violaciones constitucionales, constituyen una violación directa de la
Constitución .
La noción de violación directa de las normas fundamentales,
requiere ser precisada, por ser una manifestación del objeto de la
acción de amparo y un límite implícito de su alcance. Al respecto, se
pueden hacer las siguientes consideraciones:
La Constitución se desarrolla mediante la legislación, la cual tiene
normas de ejecución directa del texto y los principios
constitucionales, así como normas de instrumentación de todo ese
desarrollo constitucional.
Ahora bien, se ha venido sosteniendo que el amparo persigue las
violaciones directas de la Constitución y, que cuando la infracción se
refiere a las leyes que la desarrollan, se está ante una transgresión
indirecta que no motiva un amparo.
A juicio de esta Sala, tal distinción carece de base legal. Según
el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales, el amparo procede cuando se menoscaban de
alguna forma el goce y el ejercicio de los derechos y garantías
constitucionales, lo cual puede provenir del desconocimiento, de la
errónea aplicación, o de la falsa interpretación de la ley ,
que atenta contra un derecho o garantía constitucional. No se trata
del rango de la ley, sino del efecto que sobre los derechos y
garantías fundamentales ejerce la violación de la ley, en relación con
la situación jurídica de las personas y la necesidad de restablecerla
de inmediato si ella fuere lesionada.
Cuando la infracción a una ley, sin importar su rango, es a su
vez una trasgresión a la Constitución, que deja sin aplicación, en
alguna forma, el mandato constitucional, procede el amparo, sin que
sea necesario distinguir si se trata de una violación directa e
inmediata de la Constitución, ya que estos conceptos son
importantes para definir el ámbito de las acciones de nulidad por
inconstitucionalidad prevenidas en los numerales 1 y 4 del artículo
336 de la vigente Constitución, pero no para el amparo.
Para que el amparo proceda, es necesario que exista una
infracción por acción u omisión a una norma constitucional, sea esta
realizada mediante desconocimiento, mala praxis, o errada
interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella
enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional.
Ahora bien, hay que distinguir entre la incorrecta aplicación de
una norma, su omisión, o los errores en su interpretación, que se
refieren a su actividad y entendimiento, de la infracción de un
derecho o garantía constitucional. Estos no se ven -en principio-
vulnerados, porque la norma deja de aplicarse, se aplica mal o se
interpreta erradamente. Estos vicios, por sí mismos, no constituyen
infracción constitucional alguna, y es del ámbito del juzgamiento de
los jueces, corregir los quebrantamientos señalados, los cuales pueden
producir nulidades o ser declarados sin lugar. Cuando estos vicios se
refieren a las normas de instrumentación del derecho constitucional,
en principio los derechos fundamentales no quedan enervados. La forma
como interpretan la Ley el Juez o la Administración o su subsiguiente
aplicación, puede ser errada u omisiva, pero necesariamente ello no va
a dejar lesionado un derecho o una garantía constitucional, ni va a
vaciar su contenido, haciéndolo nugatorio. Por ejemplo, en un proceso
puede surgir el quebrantamiento de normas procesales, pero ello no
quiere decir que una parte ha quedado indefensa, si puede pedir su
corrección dentro de él. La Administración puede tomar erradamente una
decisión sobre unos bienes, pero esto no significa que le prive al
dueño el derecho de propiedad. Se tratará de una restricción ilegal
que originará acciones del perjudicado, pero no la de amparo, al no
quedar cercenado el derecho de propiedad del dueño.
Pero cuando el tipo de vicio aludido deja sin aplicación o
menoscaba un derecho o garantía constitucional eliminándolo, y no
puede ser corregido dentro de los cauces normales, perjudicándose así
la situación jurídica de alguien, se da uno de los supuestos para que
proceda el amparo, cuando de inmediato se hace necesario restablecer
la situación jurídica lesionada o amenazada de lesión. Si la
inmediatez no existe, no es necesario acudir a la vía del amparo, sino
a la ordinaria, no porque el amparo sea una vía extraordinaria, sino
porque su supuesto de procedencia es la urgencia en el
restablecimiento de la situación o en el rechazo a la amenaza, y si
tal urgencia no existe, el amparo tampoco debe proceder.”
(Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
Nº 828 de fecha 27 de julio de 2000). (Subrayado y resaltado de este
Tribunal Superior).
En razón del fallo transcrito y de las circunstancias entorno al
presente asunto se ve forzado este Tribunal Constitucional a analizar
por vía de excepción las normas del Código Orgánico Tributario y del
Impuesto al Valor Agregado contenidas en la Resolución de Imposición
de Sanción, en especial la relacionada con el lapso probatorio, ya
que, en otros fallos de nuestro Máximo Tribunal se ha hecho referencia
a la violación al derecho a la defensa como una consecuencia de la
ausencia de actividad probatoria. Por lo que es ilustrativo citar, de
seguida, dos sentencias importantes para luego realizar el análisis
legal de la situación, con especial referencia la posibilidad del
sujeto pasivo o responsable tributario de promover y hacer evacuar
pruebas para desvirtuar los hechos que se le imputan y que le pueden
generar una sanción.
De esta forma la Sala Político Administrativa señaló:
“Al respecto esta Sala observa que, la violación del derecho a la
defensa en la actualidad corresponde al debido proceso de las
actuaciones administrativas consagrado en el numeral 1 del artículo 49
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los
siguientes términos:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y
administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo
estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene
derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga,
de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo necesario y de los
medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas
obtenidas mediante la violación del debido proceso….”
Del artículo antes transcrito, emerge que la violación del derecho
a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el
procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en
él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohibe realizar
actividades probatorias , o no se les notifican los actos que les
afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan
las relaciones de los particulares con la Administración Pública.
Asímismo, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema
de Justicia, en sentencia del 4 de junio de 1997, reiteró los
principios sentados de la sentencia recaída en el caso: Luis Benigno
Avendaño Fernández vs. Ministerio de la Defensa del 17 de noviembre de
1983, en los siguientes términos:
“…Para la imposición de sanciones, es principio general de
nuestro ordenamiento jurídico que el presunto infractor debe ser
notificado previamente de los cargos que se le imputan y oírsele para
que pueda ejercer su derecho de defensa, antes de ser impuesta la
sanción correspondiente. Bien sea esta última de naturaleza penal,
administrativa o disciplinaria. Tiene base el citado principio en la
garantía individual consagrada en el ordinal 5° del artículo 60 de la
Constitución de la República, a tenor del cual ‘Nadie podrá ser
condenado en causa penal sin antes haber sido notificado personalmente
de los cargos y oído en la forma que indique la Ley'. Igualmente,
tiene base el principio general invocado en la inviolabilidad del
derecho a la defensa ‘en todo estado y grado del proceso' consagrada
en el artículo 68 de la Constitución. La cobertura del estas garantías
constitucionales ha sido interpretada ampliamente por la doctrina y la
jurisprudencia en nuestro país, a tal punto que la aplicabilidad de
los preceptos en ellos enunciados ha sido extendida a todas las ramas
del derecho público, (…) a fin de convertirlas en pautas fundamentales
de la genérica potestad sancionadora del Estado.
En esta perspectiva, el derecho de defensa debe ser considerada no
sólo como la oportunidad para el ciudadano encausado o presunto
infractor de oír sus alegatos, sino como el derecho de exigir del
Estado el cumplimiento previo a la imposición de toda sanción, de un
conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con
precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales
aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo y
promover y evacuar las pruebas que obren en su favor. Esta perspectiva
del derecho de defensa es equiparable a lo que en otros Estados de
Derecho ha sido llamado como el principio del debido proceso …”
(Subrayado de la Sala).
De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende el
reconocimiento en otros ordenamientos jurídicos de la existencia del
principio del debido proceso como emblema del derecho a la defensa,
siendo que el nuevo orden constitucional, recogió este principio en
donde el derecho a la defensa comprenderá tanto la posibilidad de
acceder al expediente y a impugnar la decisión como el derecho a ser
oído (audiencia del interesado) y a obtener una decisión motivada.”
(Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo
de Justicia Nº 0965 de fecha 02 de mayo de 2000).
En el mismo sentido se pronunció la Sala Constitucional al señalar:
“Por lo que atañe al derecho a la defensa, éste es un contenido
esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las
personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses
legítimos en el marco de procedimientos administrativos o de procesos
judiciales mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, la
oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios
favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial. En el
presente caso, del análisis de los autos emerge que por medio del
fallo impugnado se dictó prohibición de enajenar y gravar sobre la
indicada parcela de terreno Nº 263, inmueble propiedad de la empresa
INVERSIONES 1994 C.A. , como medida cautelar en un juicio penal
con el cual la accionante no guardaba relación alguna, y sin que se le
hubiere dado la posibilidad de oponerse a dicha medida, lo cual
conformó, en criterio de esta Sala, una violación del derecho a la
defensa.” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº
0099 de fecha 15 de marzo del 2000).
Igualmente señaló en otro fallo:
“Al respecto observa la Sala que la violación al derecho a la
defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que
pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio
de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no
se les notifican los actos que los afecten. En el presente caso el
Consejo de la Facultad de Odontología de la Universidad Central de
Venezuela realizó una reestructuración de los Comités Académicos de
Postgrado de dicha Facultad. Ahora bien, tal como lo señala la Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo, no era necesario la apertura
de un procedimiento a los accionantes para que dicho Consejo
procediera a reorganizar los Comités Académicos de Postgrado, no
obstante considera la Sala que la notificación de los mismos resultaba
imprescindible por cuanto el acto particular, aún cuando obedece a una
reestructuración administrativa, no deja de afectar la esfera jurídica
de los accionantes.
En justa correspondencia con lo anterior, de las actas del
expediente se evidencia que los accionantes ejercieron el derecho de
palabra ante el Consejo Universitario de la Universidad Central de
Venezuela en fecha 30 de septiembre de 1998 y posteriormente los
correspondientes recursos administrativos -reconsideración y
jerárquico- donde expusieron los alegatos que consideraron pertinentes
a los fines de ejercer su defensa. En consecuencia el órgano
administrativo les permitió la oportunidad para alegar y probar lo
conducente en beneficio de sus derechos e intereses, todo lo cual
lleva a esta Sala a considerar que en el presente caso no existió
violación al derecho a la defensa, y así se declara.” (Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 0002 de
fecha 24 de enero de 2001).
En este sentido sobre las pruebas, indistintamente cuál fuere el
procedimiento aplicable el Código Orgánico Tributario en su Artículo
148, señala:
“Artículo 148: Las normas contenidas en esta sección serán
aplicables a los procedimientos de carácter tributario en sede
administrativa, sin perjuicio de las establecidas en las leyes y demás
normas tributarias. En caso de situaciones que no puedan resolverse
conforme a las disposiciones de esta sección, se aplicarán
supletoriamente las normas que rigen los procedimientos
administrativos y judiciales que más se avengan a su naturaleza y
fines.”
Luego el Artículo 158 del Código Orgánico Tributario establece que
dicho lapso probatorio no podrá ser inferior a 10 días hábiles, cuando
señala:
“Artículo 158: El término de prueba será fijado de acuerdo con la
importancia y complejidad de cada caso, y no podrá ser inferior a diez
(10) días hábiles.
En los asuntos de mero derecho se prescindirá del término de prueba,
de oficio o a petición de parte.”
Lo anterior obliga a que la Administración Tributaria y en este caso a
la agraviante por ser parte de ella, deba respetar por lo menos los 10
días hábiles a que hace referencia el Código Orgánico Tributario,
norma rectora de esos procedimientos de naturaleza tributaria, incluso
aquellos que terminan en una sanción y, basta que se compruebe que no
se ha cumplido con el lapso probatorio para que se compruebe tanto la
violación a la presunción de inocencia, como el derecho al debido
proceso, incluso el del derecho a la defensa, toda vez que no se ha
constituido la sanción con las garantías mínimas.
En el último de los casos citados se le otorga a los accionantes un
plazo para que elaboren sus observaciones, pero al analizar el Código
Orgánico Tributario, se puede precisar de las normas citadas, que en
ese procedimiento de verificación fiscal se debe abrir un lapso
probatorio, que de no abrirse lesiona los derechos constitucionales
del debido proceso, del derecho a la defensa y a la presunción de
inocencia, no es suficiente como lo señala el apoderado de la
accionada, las líneas destinadas a observaciones que contiene el Acta
de Recepción y el Acta de Verificación inmediata, porque si bien esas
líneas se pueden utilizar para las observaciones pertinentes es
injusto que un contribuyente sin la asistencia de abogado pueda
presentar en tan corto tiempo y de una materia complicada como lo es
la tributaria, una adecuada defensa.
Debemos recordar que incluso una de las innovaciones del Código
Orgánico Tributario de 2001, es precisamente la asistencia de abogados
para el ejercicio del Recurso Jerárquico, so pena de inadmisibilidad y
esto también debe apreciarse en los casos en que el contribuyente y
presunto infractor deban hacer observaciones, porque puede ser
especialista o no de la materia. Pero a la final las pocas líneas de
un acto preimpreso no puede sustituir el derecho a la defensa, a la
final lo que pretende el Código Orgánico Tributario con la asistencia
de abogados para el ejercicio del Recurso Jerárquico, es el análisis
adecuado por parte de un experto en la materia, por lo complicado del
caso. De esta forma como puede un comerciante defenderse sin que esté
asistido por personas calificadas en la materia, o en cuestiones de
horas o a través de observaciones que puede hacer un viernes en la
tarde.
En otras palabras no cabe duda que el Artículo 158 del Código Orgánico
Tributario, es el desarrollo legal del Artículo 49, numeral 1 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que al no
observarse se viola su contenido, por lo que se justifica su análisis
a través del presente fallo.
Igualmente es de apreciar que es costumbre del Servicio Nacional
Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, realizar estos
operativos los días viernes a finales de la tarde, lo cual se traduce
en la restricción a la tutela judicial efectiva, ante la probabilidad
de que los jueces no se encuentren en su sede en razón de su horario
habitual.
Sobre el particular la Sala Constitucional ha señalado:
“Ha sido jurisprudencia reiterada de este Tribunal, y lo había sido
de la Corte Suprema de Justicia, que el derecho a la defensa se viola
cuando se priva a una parte de los medios procesales para la tutela de
sus intereses o se les restringe de manera tal que éstos quedan
desmejorados” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia Nº 0312 de fecha 20 de febrero de 2002).
El hecho de que no se cumpla con el debido proceso constitutivo para
desvirtuar la presunción de inocencia, la ausencia de actividad
probatoria, el cercenar de hecho el acceso a la tutela judicial
efectiva y el derecho a ser amparado por los Tribunales de la
República Bolivariana de Venezuela, hacen que este sentenciador
considere que efectivamente existe una lesión grave en detrimento de
los derechos constitucionales de la accionante, la cual ha invocado la
violación al derecho a la presunción de inocencia y al debido proceso,
mucho más cuando se pretende cercenar la posibilidad de ampararse o de
que un juez decrete una cautelar en protección de los derechos
constitucionales.
Incluso en el presente caso no se observó el contenido del Artículo
163 del Código Orgánico Tributario, que establece que las
notificaciones personales surten efectos al día hábil siguiente
después de practicadas, cosa que obvió la Administración Tributaria y,
que de observarse le permitiría a la quejosa resguardar los alimentos
no procesados para que no perezcan, evitándose un daño mayor.
La doctrina española en comentarios a la sentencia del Tribunal
Constitucional español de fecha 08 de junio de 1981 consideró:
“De esta perspectiva podemos también rellenar fácilmente la reserva
un tanto inespecífica que formula la Sentencia estudiada cuando
precisa que la aplicación del artículo 24 a la actividad
administrativa ha de hacerse ‘con ciertos matices', ‘en la medida
necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en
la base del precepto'. Esa reserva no puede alcanzar al ‘contenido
esencial' del derecho consagrado en el artículo 24, contenido esencial
que no está en la interpretación del mismo como una regla simplemente
procesal (tal como pretendían el Fiscal y el Abogado del Estado), sino
en su conceptuación como una pieza clave del status general de
libertad de la persona, el que consagra la ‘presunción de inocencia'
de ésta y, con ello, su ámbito garantizado de actuación lícita, que en
modo alguno podrá destruirse con ningún poder discrecional de la
Administración –aquí el poder de prescindir totalmente del
procedimiento, de dar por probada una imputación sin oír siquiera al
denunciado y sin permitirle una defensa previa.
Este es, justamente, el camino lógico de la Sentencia cuando desde
su premisa de que el artículo 24 es aplicable a la Administración ‘en
la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se
encuentran en la base del precepto' concluye enjuiciando la técnica de
la imposición ‘de plano' de las sanciones administrativas:
‘Debemos afirmar que tales valores no quedarían salvaguardados si se
admitiera que la Administración, por razones de orden público, puede
incidir en la esfera jurídica de los ciudadanos imponiéndoles una
sanción sin observar procedimiento alguno, y por tanto sin posibilidad
de defensa previa a la toma de decisión, con la consiguiente carga de
recurrir para evitar que tal acto se consolide y haga firme.'
La sentencia, literalmente entendida, parece fijarse más en la
incidencia que la sanción supone sobre la esfera de los ciudadanos que
en la garantía constitucional para destruir la presunción de inocencia
de éstos, que es donde parece estar, a mi juicio, le noyau dur, the
pith and substance, der Wesensgehalt, el ‘contenido esencial' del
derecho consagrado en el artículo 24, desde donde, por tanto tal
derecho se hace irreductible, según la técnica del artículo 53, 1,
para todos los poderes públicos y entre ellos la Administración. Pero,
en todo caso, lo relevante es que la sentencia proclama sin equívocos
que, en efecto, el artículo 24, en cuanto impone para que un ciudadano
pueda ser sancionado un procedimiento mínimo que incluye básicas
garantías de defensa antes de que la sanción pueda imponerse, vincula
positivamente a la Administración y hace por ello radicalmente nula la
antigua técnica de que ésta se ha prevalido de imponer sanciones sin
procedimiento alguno, ‘de plano'. Recordemos que esta técnica permite
a la Administración dar por probados por sus solos servicios,
secretamente, la realidad y la ilegalidad de la infracción, de su
imputación al destinatario de la sanción, de la culpabilidad de éste y
de los demás requisitos condicionantes de la licitud de la medida
represiva; la norma hasta ahora aplicada para estos casos, el artículo
137 del antiguo Reglamento de Procedimiento Administrativo del
Ministerio de la Gobernación de 1947, refiere, en efecto, el supuesto
de la ‘sanción de plano' a los casos en que ‘de la denuncia o
antecedente apareciere comprobada la infracción o extralimitación';
ese juicio de comprobación, que es el que vendría a hacer el
innecesario el procedimiento contradictorio, es, pues, no sólo
unilateral de la Administración, sino secreto, puesto que se forma sin
oír al inculpado, sin que éste sea ‘informado de la acusación
formulada' contra él –en términos del art. 24 de la Constitución- y de
darle la oportunidad de defenderse tanto en cuanto a los hechos (por
ejemplo: demostrando que la policía le ha confundido con su hermano, o
que en el momento de los hechos se encontraba a 500 kilómetros del
suceso o en la cama de un hospital), como en el derecho (justificando
que los hechos, aun siendo ciertos, no son ilegales, no perturban el
orden público, no le es reprochable culpa alguna en ellos se
realizaron con alguna causa de justificación, etcétera). Por ello,
contundentemente, la Sentencia concluye su razonamiento así:
‘procede declarar la nulidad de los actos aquí impugnados por haberse
dictado sin observar los principios de la Constitución que están en la
base de su artículo 24'
La ratio decidendi está, pues, aquí, en la violación por la
Administración de las garantías mínimas del artículo 24 de la
Constitución, que vinculan a aquella de manera positiva y directa.”
(García de Enterría, Eduardo. La Constitución como Norma y el
Tribunal Constitucional. Madrid: 1985. Civitas. pp. 252-254)
En el caso del derecho español tiene una variación con respecto al
caso de marras, puesto que el Reglamento citado en la sentencia
pareciera permitir a la Administración aplicar la sanción de plano, si
lo comparamos con el procedimiento de verificación y por supuesto al
serle aplicable un lapso probatorio mínimo de 10 días hábiles, el
legislador no habilita a la Administración Tributaria para que cierre
establecimientos sin el debido proceso o irrespetando “de plano” la
presunción de inocencia, o el derecho a la defensa.
Como señala García de Enterría, sancionar a un administrado sin el
derecho de defenderse, no le permitiría demostrar su inocencia y mucho
menos esgrimir argumentos que pudieran atenuar la sanción o eximir de
responsabilidad penal, hechos estos que tienen que ser evaluados por
el operador de la norma, que incluso debe apreciar esos hechos para
aplicar razonablemente la sanción.
En efecto del acto lesivo se puede apreciar que la Administración
Tributaria observó que la contribuyente quejosa supuestamente
incumplió el Reglamento de la Ley del Impuesto al Valor Agregado y la
Providencia Administrativa N° 1.677 de fecha 14 de marzo de 2003,
cuando se percató que algunas asientos en el libro carecían de nombre
y número de Registro de Información Fiscal de percutidos tributarios,
y este sentenciador en sede constitucional, nuevamente invoca el
contenido de la sentencia 828 de fecha 27 de julio de 2000, de la Sala
Constitucional ya citada en líneas anteriores, para analizar los
hechos lesivos a la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, toda vez que la sanción aplicada es inexacta.
La Ley del Impuesto al Valor Agregado aplicable al presente caso
señala en su Artículo 8 –supuestamente violado- la definición de
contribuyentes formales, considerando que legalmente son los que
realizan actividades u operaciones exentas o exoneradas, norma que no
aplica al presente caso, toda vez que la quejosa es un contribuyente
ordinario. Igualmente señala la Resolución mediante la cual se
manifiesta la conducta lesiva que se ha violado el Artículo 56, que
los contribuyentes deben llevar los libros, registros y archivos
adicionales que sean necesarios, la obligación de conservar esa
documentación, la obligación de registrar las contablemente todas las
operaciones en el mes calendario en la cual se perfeccionaron las
actividades u operaciones, la obligación de los contribuyentes de
abrir cuentas especiales, la obligación de importadores de abrir
cuentas especiales y la facultad a la Administración Tributaria de
establecer los requisitos, medios, formalidades y especificaciones que
deben cumplirse para llevar los libros, registros, archivos y cuentas,
así como la posibilidad de establecer los términos y condiciones para
la realización de asientos contables y demás anotaciones.
En otras palabras el Artículo 56 establece una serie de deberes
formales a cumplir y la obligación de la Administración Tributaria de
establecer esos requisitos, medios y demás formalidades a través de un
acto de rango sublegal, pero la conducta tributaria de la sociedad
mercantil agraviada no contradice ninguno de los supuestos previstos
en esa norma. De la lectura de las diferentes actas que conforman el
expediente puede observarse que la quejosa lleva libros, registros y
cuentas, incluso paga sus impuestos y emite sus facturas, por lo que
mal pudiera ser sancionado por incumplimiento de deberes formales, por
contradecir dicha norma la cual es inaplicable en el presente caso.
Igualmente la Resolución contentiva del acto lesivo, señala la
violación de los artículos 70, 72, 75, 76 y 77 del Reglamento de la
Ley del Impuesto al Valor Agregado, siendo necesario señalar que el
Artículo 70 del Reglamento establece el deber formal de llevar libro
de compras y libro de ventas, infracción en la cual no ha incurrido la
accionante.
El Artículo 72 del Reglamento obliga a que en los libros de compra y
de venta se haga un resumen de las operaciones del respectivo período
de imposición y que estos resúmenes deben coincidir con los datos de
la declaración y otros medios admitidos, tampoco se evidencia la
violación de ese Artículo, toda vez que se señala de puño y letra del
funcionario que falta nombre y número de Registro de Información
Fiscal (RIF).
A su vez se destaca en la Resolución lesiva la presunta violación de
los Artículo 75, 76 y 77. El primero de estos se refiere al Libro de
Compras y la sanción es por incumplimiento en el Libro de Ventas, tal
y como se puede leer de la Resolución lesiva, este Artículo del
Reglamento (75) no es aplicable al presente caso, no encaja en el
supuesto de hecho de la norma.
Por otra parte el Artículo 76, se refiere al Libro de Ventas en el
cual deben registrarse cronológicamente y sin atrasos las operaciones
realizadas con otros contribuyentes o no contribuyentes,
dejando constancia de fecha, nombre y apellido número de Registro de
información Fiscal (RIF) entre otros datos, norma que de aplicarse a
la quejosa es la única que concuerda con los hechos plasmados a mano
en la Resolución de Imposición de Sanción.
No obstante, el Artículo 77 del Reglamento señala al igual que el 76
que los contribuyentes en el Libro de Ventas deberán registrar
cronológicamente las operaciones realizadas con no
contribuyentes indicando en sus cinco literales lo siguiente:
“a) Fecha y número del primer comprobante emitido en cada día, por
las ventas de bienes o prestación de servicio, correspondiente al
talonario utilizado.
b) Número del último comprobante emitido en cada día, por las ventas
de bienes o prestación de servicio, correspondiente al talonario
utilizado.
c) Monto total de las ventas de bienes y prestación de servicio
gravados de cada día, por las cuales se han emitido comprobantes o
documentos equivalentes.
d) Monto del impuesto en las operaciones del numeral anterior.
e) Monto de las ventas de bienes y prestación de servicio exentas,
exoneradas o no sujetas del día, por las cuales se han emitido
comprobantes o documentos equivalentes.”
En ninguno de los literales se hace mención al nombre o al Registro de
Información Fiscal (RIF) de los no contribuyentes. Es de hacer notar
que en ambos artículos tanto el 76 como en el 77 del Reglamento de la
Ley del Impuesto al Valor Agregado, se regulan a los no
contribuyentes, entonces cuál de los dos debemos aplicar al presente
caso.
La respuesta puede radicar en un error del Reglamentista al incluir
erradamente la expresión no contribuyente en el Artículo 76, puesto
que en ninguna parte de la norma se refiere a que el Artículo 77 se
refiere a métodos simplificados, puesto que se refiere es al Libro de
Venta y no a las facturas.
Es de precisar, que cuando una persona que compra comida, persona
natural, no contribuyente del Impuesto al Valor Agregado, salvo prueba
en contrario, no disfruta del crédito fiscal de la factura que se le
entrega, incluso muchas de ellas señalan la expresión “no genera
crédito fiscal” y por lo tanto al no ser contribuyentes, sino un
incidido o un sujeto a quien se le traslada el impuesto, un percutido
y al no disfrutar del crédito a los fines de compensar técnicamente
los créditos y débitos de cada período, no representa dicha factura un
elemento necesario de control para el pago del impuesto de ese no
contribuyente.
Para el vendedor de la comida, como lo es el restaurante, esa venta
genera un débito fiscal que tiene que enterar a la Tesorería Nacional,
previa deducción de los créditos por las compras que haya hecho la
quejosa por la materia prima, y una vez asentada la venta en el libro
y realizado el pago correspondiente se han satisfecho las obligaciones
principales, tal como lo hizo la quejosa al asentar aunque sin nombre
y sin Registro de Información Fiscal (RIF).
Este asunto se refleja igualmente en las ventas de comida rápida de
hamburguesas, donde le entregan un comprobante sin especificarse el
nombre o el Registro de Información Fiscal de un comensal. Pareciera
que a la Administración Tributaria no le interesa perseguir al
trasladado, le interesa verificar si ese monto por la venta que genera
débito fiscal fue enterado y asentado cronológicamente para ejercer su
control. Incluso al Reglamentista de la Ley no se le escapó esta
situación, confirmando que el Artículo 76 se refiere aquellos
contribuyentes que a través de sus facturas van a gozar del crédito
fiscal por sus compras y el 77 a aquellos no contribuyentes que no
gozan del crédito fiscal.
De todas formas por el simple hecho de incluir los no contribuyentes
en dos normas que pautan diferentes exigencias le pone un grado de
dificultad mayor al entendimiento de normas tributarias y una evidente
falta de certeza al desconocer el vendedor de productos cuál norma
aplicar entre dos que rigen la misma situación y sin distingo claro.
Además de lo anterior la Resolución de Imposición de Sanción señala la
violación de los Artículo 5 y 6 de la Providencia Administrativa 1677
publicada en Gaceta Oficial 37.661, que establece LAS OBLIGACIONES QUE
DEBEN CUMPLIR LOS CONTRIBUYENTES FORMALES DEL IMPUESTO AL VALOR
AGREGADO, no los contribuyentes ordinarios como es el caso de la
quejosa.
Como se señaló el Artículo 8 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado,
define a los contribuyentes formales como aquellos sujetos que
realicen exclusivamente actividades u operaciones exentas o
exoneradas del impuesto y en ninguno de los ordinales de los Artículo
de la Ley del Impuesto al Valor Agregado sobre la exención, se le
otorga esta dispensa a los restaurantes.
En consecuencia, no observa este Tribunal que exista violación a las
normas citadas, incluso aún considerando que la quejosa es
contribuyente formal que no lo es, el Artículo 5 de la Providencia
requiere: Fecha, Número de Inicio de la facturación del día, Número
final de la facturación del día y el Monto Consolidado de las Ventas
del día. En ninguno de los casos requiere el nombre del comprador o el
número del Registro de Información Fiscal (RIF).
Se debe recalcar, que este es uno de los casos en que se puede
analizar las normas de rango legal, porque se observa que de las 9
normas presuntamente violadas y contenidas en la Resolución lesiva
sólo una de ellas puede justificar la actuación de la Administración
Tributaria y el cierre, pero esa norma se encuentra en franca
contradicción con otra que establece lo contrario, colocando a la
contribuyente en indefensión.
Aparte de lo anterior se enuncia en la Resolución los Artículos 99
numeral 3 y 145 numeral 1, literal a, del Código Orgánico Tributario.
El primero de ellos se refiere a la enunciación general de las
situaciones que constituyen incumplimientos de deberes formales y el
segundo, la obligación de los contribuyentes a cumplir con los deberes
formales cuando lo requieran las “leyes o reglamentos ”, no
señala Providencias.
Este problema genera una violación constitucional mayor, que deviene
de la inobservancia de los postulados penales, el principio de la
legalidad de la sanción y de la pena, es una garantía que permite al
individuo ajustar su conducta para no incurrir en una sanción. Si
existe un bien jurídico tutelado y se crean las normas de manera clara
y precisa, el eventual infractor puede ajustar su conducta para no
incurrir en sanción, esto es, evitar subsumirse en el tipo delictual
para no cometer infracción.
Pero como se señaló la normas del Reglamento no son claras y el
individuo no puede asumir una conducta que no sea antijurídica. En el
presente caso se puede apreciar que la quejosa cumple con el pago de
sus impuestos y que cumplía con los deberes formales exigidos por la
Ley del Impuesto al Valor Agregado y su Reglamento, pero su conducta
está regulada y sancionada por una norma que no es clara.
Ante esos hechos no es razonable que la Administración Tributaria
proceda a la aplicación del Artículo 102 del Código Orgánico
Tributario, mucho menos cuando por principios de Derecho Penal se
prohibe la remisión al Reglamento de la definición del tipo delictual,
Reglamento que además es ambiguo por contradecirse dos normas.
La doctrina extrajera y venezolana han desarrollado este punto con
bastante precisión al señalar:
“Mal puede advertir la norma sobre la antijuridicidad del hecho que
pretende castigarse si la descripción punitiva no es lo
suficientemente clara, y puede inducir a error respecto de los límites
entre lo jurídico y lo que no lo es. Ello ocurre con demasiada
frecuencia en los tipos penales en blanco de índole tributaria, donde
comúnmente se le exige al sujeto que adapte su conducta a enrevesados
conjuntos normativos extrapenales, que por su dificultad conceptual no
permiten al individuo separar el ámbito de actuación jurídica de la
conducta ilícita perseguida por la norma penal. Véase, a guisa de
ejemplo, el tipo penal tributario contenido en el numeral 10 del
artículo 104 del Código Orgánico Tributario. En este tipo, se sanciona
la falta de utilización de la metodología establecida en materia de
precios de transferencia con multa de trescientas a quinientas
unidades tributarias. Ahora bien, si se revisa la Ley de Impuesto
sobre la Renta, encontraremos que existen, cuando menos, cinco métodos
distintos para el cálculo de los precios o montos de
contraprestaciones que los sujetos pasivos hubieran utilizado con o
entre partes independientes en operaciones comparables.” (Weffe
H., Carlos . Leyes Penales en Blanco en el Derecho Penal Tributario en
Impuesto sobre la Renta e Ilícitos Tributarios VI Jornadas Venezolanas
de Derecho Tributario. Caracas: Asociación Venezolana de Derecho
Tributario. Pág. 353 )
Sobre este particular la Sala Constitucional ha señalado:
“Así, el principio de la reserva legal contiene una obligación para
el legislador de regular en el texto de la Ley de que se trate,
toda la materia relacionada con ésta, de tal manera que, sólo puede
remitir al reglamentista la posibilidad de establecer o fijar los
detalles de su ejecución, esto es, explicar, desarrollar, complementar
e interpretar a la Ley en aras de su mejor ejecución, estando
prohibidas, por constituir una violación a la reserva legal, las
remisiones “genéricas” que pudieran originar reglamentos
independientes, o dar lugar a los reglamentos “delegados” .
En este mismo sentido observa esta Sala, que el principio de la
legalidad en materia sancionatoria -invocado por la parte accionante
como lesionado-, está estrechamente vinculado a otro principio
reconocido como el de la tipicidad de los delitos, conforme al cual,
no existe delito sin ley previa que lo consagre, es decir, que toda
conducta que constituya un delito, así como las sanciones
correspondientes deben estar previamente estipuladas en una
disposición normativa, general y abstracta (desde el punto de vista
formal) que los defina, pues se entiende que tales sanciones afectan o
inciden de manera directa e individual sobre la esfera jurídica de los
ciudadanos, por lo que en este caso, no le estaría dado al legislador
hacer remisiones “genéricas” para que, mediante un reglamento se
establezcan delitos o sanciones relacionados con la Ley de que se
trate.
Así, en aras de la seguridad jurídica que debe existir en todo Estado
de Derecho, le corresponde a la ley definir todas aquellas conductas
que pudieran calificarse como delitos y que por tanto, acarrearían
penas y sanciones, tal exigencia se encuentra consagrada en la norma
prevista en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución vigente
cuando dispone que el debido proceso se aplicará a todas las
actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia,“(...) 6.
[n]inguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no
fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes
preexistentes”.
La aplicación del principio de la legalidad de los delitos,
faltas y las penas no resulta exclusivo del Derecho Penal sino que se
ha sido extendido a las diversas ramas del Derecho, con mayor arraigo
en los ilícitos y penas administrativas, por lo que actualmente se
habla de postulados del Derecho Sancionatorio; de manera que, resulta
necesaria la tipificación legal previa de los hechos calificados como
delitos o faltas y la anticipada consagración de la medida
sancionatoria que le corresponda, y por ello, no podría una ley
contener formulaciones genéricas en materia sancionatoria y dejar en
manos del Ejecutivo la determinación de los hechos o conductas
ilícitas, pues de esta manera se abre la posibilidad de que, en la
medida en que se presenten nuevos supuestos jurídicos, se establezcan
hechos posteriores que originen tipos delictivos, en cuyo caso la ley
estaría delegando la potestad normativa en materia de tipificación de
delitos a futuros actos de contenido normativo pero de carácter
sublegal.
Por tanto, sólo se permite la delegación por parte del Legislativo
en la potestad reglamentaria del Ejecutivo, para el desarrollo de los
tipos sancionatorios que aquél previamente ha establecido, e incluso,
se admite la norma sancionatoria, únicamente, cuando se trata de una
discrecionalidad bastante limitada, en virtud de la cual, le
corresponde al Ejecutivo medir la gravedad de las conductas ilícitas
con el objeto de determinar la aplicación de las sanciones previstas
en la ley.
Así, los reglamentos “delegados” -figura normativa no prevista en el
ordenamiento jurídico venezolano, que implica una ruptura al principio
de la jerarquía de las normas- son el producto de un proceso
denominado en el derecho comparado como “deslegalización”, que en
palabras de los autores E. GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ,
consiste en “(...) la operación que efectúa una Ley que, sin entrar en
la regulación material de un tema, hasta entonces regulado por la Ley
anterior, abre dicho tema a la disponibilidad de la potestad
reglamentaria de la Administración (...) de modo que pueda ser
modificada en adelante por simples reglamentos”, por tanto, requiere
de una previsión normativa preferiblemente constitucional que
expresamente la contemple, dado las modificaciones que implica en la
jerarquía normativa. (Vid. García de Enterría Eduardo y Fernández
Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Editorial
Civitas, S.A., Madrid, 1997, pág. 269).
De manera que, las normas legales que prevén la posibilidad de
ser desarrolladas mediante reglamentos “delegados”, son calificadas
como normas en blanco, toda vez que en algunos casos, se encuentran
vacías de todo contenido material y sólo establecen remisiones vagas,
al no tener conocimiento sus destinatarios de los hechos que se
pretenden sancionar, y en otros, sólo establecen las sanciones y los
delitos, pero la incursión en éstos dependerá de que se configure el
supuesto previsto no en la disposición legal, sino en el instrumento
reglamentario.” (SC-2338-21-11-01). (Subrayado y resaltado de
este Tribunal)
Por ello aún sin violarse el debido proceso, la presunción de
inocencia y el derecho a probar, no puede el Código Orgánico
Tributario, remitir a normas de rango sublegal, como una Providencia
toda vez que se vulnera la certeza que deben contener las normas
sancionadoras, para lo cual este Tribunal puede observar que además de
haberse violado los derechos constitucionales señalados en el escrito
contentivo de la acción de amparo se está violando el Artículo 49 de
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su numeral
6.
Para reforzar lo antes señalado la doctrina española ha sostenido:
“Establecida como punto de partida la existencia de una reserva de
ley en materia de infracciones y sanciones, que lógicamente ha de
predicarse también respecto de las infracciones y sanciones
tributarias, debe plantearse la cuestión relativa a la intensidad de
dicha reserva y, en concreto si la ley ha de regular directamente esta
materia de forma acabada o puede limitarse a establecer principios y
criterios que sirvan de marco para la regulación de disciplina
concreta, o parte de ella, en vía reglamentaria. En definitiva, debe
plantearse si la reserva de ley que aludimos tiene carácter absoluto o
es un a reserva meramente relativa.
Pese a que la cuestión pueda resultar dudosa, sobre todo tras la
STC 25/1984, de 23 de febrero, de cuyo FJ 3 han deducido algunos
autores la existencia de una reserva de ley absoluta en materia de
infracciones tributarias, puede señalarse que ni la CE, ni su
interpretación en la jurisprudencia del TC, permiten mantener dicha
tesis. En efecto, aunque la reserva es un mandato que la CE impone al
legislador democrático, limitando su poder para atribuir a la
Administración la tarea regular por sí misma determinadas materias, su
establecimiento no excluyen la posibilidad de que la leyes contengan
remisiones a normas reglamentarias, sino únicamente “que tales
remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente
subordinada a la ley, lo que supondría una degradación de la reserva
formulada por la Constitución en favor del legislador”.
Es por ello que, para resolver la cuestión que nos ocupa, habremos de
indagar el efectivo alcance de la reserva consagrada en el articulo
25.1 de la CE, mediante un análisis de la función que ésta puede
cumplir y de las peculiaridades propias de su objeto. Y, desde tal
punto de vista, necesariamente hemos de recordar que la traslación de
los principios del orden penal al ámbito administrativo sancionador ha
de efectuarse con ciertos matices, que llevan al TC a afirmar, en la
STC 42/1987, de 7 de abril (FJ 2), que “el alcance de la reserva de
ley establecida en el articulo 25.1 no puede ser tan estricto en
relación con la regulación de la infracciones y sanciones
administrativas como por referencia a los tipos y sanciones penales en
sentido estricto, bien por razones que atañen al modelo constitucional
de distribución de las potestades públicas, bien por el carácter en
cierto modo insuprimible de la potestad, reglamentaria en ciertas
materias (STC 2/1987, de 21 de enero), bien, por último, por
exigencias de prudencia o de oportunidad que pueden variar en los
distintos ámbitos de ordenación territoriales (STC 87/1985, de 16 de
junio) o materiales”.
Porque la toma en consideración de tales razones permite afirmar
que el principio de legalidad ha de ser matizado en el ámbito
sancionatorio administrativo, de forma que “la exigencia de ley para
tipificar infracciones administrativas no puede ser tomada de una
manera absoluta”; posición que puede considerarse mayoritaria en el
ámbito de las infracciones y sanciones tributarias, donde tiende a
admitirse que nos encontramos en presencia de un reserva simplemente
relativa, de modo que únicamente sería necesario que la ley precisara
con suficiente determinación los límites dentro de los cuales puede
actuar el reglamento que, dentro de ellos, vería reducido su papel a
la especificación del tipo genérico definido en la ley habilitadora.
Se siguen así, de forma prácticamente unánime en la doctrina y en la
jurisprudencia de nuestros más altos Tribunales, las tendencias
manifestadas en otros ordenamientos, al reconocer que en el actual
grado de desarrollo del Estado social el recurso a las fuentes
reglamentarias no sólo es inevitable, sino incluso conveniente, sobre
todo en materia del denominado derecho penal accesorio (o económico);
por lo que la reserva de ley sancionadora se define como
“tendencialmente absoluta”, para entenderla satisfecha cuando la ley
realiza las elecciones fundamentales respecto del tipo de conducta
prohibido, el bien jurídico protegido y la sanción aplicable,
limitándose el reglamento a una aportación técnica, de concreción de
un supuesto de hecho perfectamente individualizado en su desvalor
jurídico.
Aparentemente, ese es el esquema a que responde la regulación de las
infracciones tributarias vigente en nuestro país, puesto que, tras la
Ley 10/1985, de 26 de abril, pese a la proclamación inicial del
artículo 77.1 de la LGT, que considera infracciones tributarias las
tipificadas y sancionadas “en las leyes”, el artículo 78.2 viene a
admitir que, “dentro de los límites establecidos por la ley” las
normas reglamentarias de los tributos especifiquen supuestos de
infracciones simples de acuerdo con la naturaleza y características de
la gestión de cada uno de ellos.
Ahora bien, en el campo de las reservas, por mucho que se afirme su
carácter relativo, no cabe más regulación que la establecida en una
ley, de forma que el reglamento sólo podrá producirse para
complementar ésta, por cuanto la existencia misma de la reserva acota
negativamente la regulación reglamentaria, que en ningún caso puede
llevar a diferir a la normación del Gobierno el objeto mismo
reservado. Por ello resultando posible en materia sancionadora la
existencia de remisiones a normas reglamentarias, es preciso
determinar en qué medida, y con qué contenido mínimo, la norma de
rango legal satisface las exigencias del repetido principio de reserva
de ley, problema que no ha podido considerar la STC 76/1990, de 26 de
abril, dado que la alusión indirecta de los recurrentes al citado
artículo 78.2 de la LGT “no se acompaña de ninguna alegación o
razonamiento impugnatorio …, y finalmente no se menciona dicho
artículo…, entre los preceptos expresamente impugnados, sea en el
encabezamiento, sea en el suplico del escrito de recurso, y por lo
mismo no ha sido objeto de debate procesal” (FJ 5).
Tales cuestiones han recibido, sin embargo, respuesta indirecta en
otros pronunciamientos previos, como el contenido en la STC 42/1987, d
e 7 de abril (FJ 2), donde se señala que la reserva establecida en el
artículo 25.1 de la CE despliega una eficacia semejante a las que
establecen otras normas constitucionales y que, por tanto, no excluye
“la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas
reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posibles una
regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley (STC
83/1984, de 24 de julio), pues esto último supondría degradar la
garantía esencial que el principio de reserva de ley entraña, como
forma de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que
corresponden a los ciudadanos dependen exclusivamente de la voluntad
de sus representantes”.
De este modo, el TC establece como límite para la validez de los
reglamentos en materia sancionadora, la existencia de una regulación
material de las infracciones y sanciones tipificadas, contenida en una
ley formal, que permita, a la hora de contrastar la ley con la
ulterior norma reglamentaria de desarrollo, apreciar la subordinación
de ésta respecto de aquélla. Y, como antes señalábamos, éste parece
ser el sentido de la regulación vigente respecto de las infracciones y
sanciones tributarias, al establecerse en el artículo 78.2 de la LGT
que, “dentro de los límites establecidos por la ley” las normas
reglamentarias de los tributos podrán especificar supuestos de
infracciones simples de acuerdo con la naturaleza y características de
las gestión de cada uno de ellos.
El problema es que esos límites, que tienen que venir determinados
en la ley para que puedan entenderse cumplidas las exigencias de la
reserva relativa, no existen prácticamente en la LGT, dada la amplitud
con que aparecen definidas las infracciones simples que, de hecho,
carecen de tipicidad a la vista del carácter abierto de su definición
en el articulo 78.1 del citado texto legal, aunque indirectamente se
establezcan algunos tipos específicos de infracción simple en el
artículo 83 de la misma ley, al señalar las sanciones que corresponden
a las violaciones de determinados deberes de llevanza de contabilidad
y registros fiscales.
Ello podría llevar a entender, para justificar la remisión al
reglamento realizada por el citado artículo 78.2, que el tipo de
infracción está establecido exclusivamente en la ley, aunque sea en
“una definición conceptual y no enumerativa del tipo”, de modo que el
reglamento no podría crear tipos nuevos, sino sólo declarar o aclarar
qué supuestos de infracción simples resultan, a la vista, por una
parte, del tipo legal y, por otra parte del diseño de la gestión
tributaria hecho por la norma reglamentaria, aplicando los tipos
legalmente previstos al objeto particularizado de su propia
regulación.
Sin embargo, dicha forma de argumentar no resulta convincente,
porque la función delimitadora que la ley formal ha de cumplir para
que puedan entenderse satisfechas las exigencias de la reserva
relativa en materia sancionadora exige una mayor concreción en la
regulación material de los tipos de infractores, ya que sólo así será
posible valorar si la intervención reglamentaria se encuentra o no en
posición “claramente subordinada a la ley”, como exige el propio TC al
concluir, en la STC 42/1987, que debe reputarse contraria a las
exigencias constitucionales “la simple habilitación a la
administración, por norma de rango legal vacía de todo contenido
material propio, para la tipificación de los ilícitos administrativos
y las correspondientes consecuencias sancionadoras” (FJ 2).
En efecto, la ley debe fijar las características esenciales de las
conductas infractoras, sin que pueda presentarse como sancionable
cualquier vulneración, sin más, de lo en ella establecido, ya que tal
forma de proceder daría lugar a un margen excesivo de indeterminación.
Y es por ello que resulta criticable la remisión al reglamento
establecido en el artículo 78.2 de la LGT, porque no cabe aceptar el
cumplimiento de la reserva legal a través de remisiones genéricas o en
blanco, dado que ello supondría un mero cumplimiento formal de lo
dispuesto por el constituyente, que exige del legislador una mayor
vinculación sobre el titular de la potestad reglamentaria.
Frente a ello no puede alegarse que al ser principalmente las normas
reglamentarias las que regulan la gestión tributaria, siendo el campo
de los deberes formales y de colaboración típico del reglamento, seria
absurdo no adoptar el mismo esquema en materia sancionadora y en la
definición de las infracciones relativas a tales deberes. Antes al
contrario, ese dato nos lleva a mantener que la genérica remisión del
artículo 78.2 de la LGT supone una quiebra de principio de reserva de
ley de la que podría derivarse en la práctica, una deslegalización de
la mayoría de las infracciones simples; pues sería el titular de la
potestad reglamentaria, al regular las obligaciones y deberes
relacionadas con la gestión de cada tributo, el que configuraría
indirectamente el tipo de infracción simple del artículo 78.1, que
luego le correspondería especificar conforme a los dispuesto en el
apartado 2 del mismo precepto.
Ahora bien, tal afirmación ha de ser inmediatamente matizada, porque
todavía permanece abierta la posibilidad de que las leyes de los
distintos tributos precisen, a la vista de las características de su
gestión, los contornos de las infracciones simples relacionadas con
ella, abriendo así el camino a las posteriores intervenciones por vía
reglamentaria en un correcto entendimiento de la reserva de la ley en
materia sancionadora. Y ello porque el citado artículo 78.2 de la LGT
se refiere a los limite establecidos “por ley”, al haberse corregido
la expresión del correspondiente Proyecto que aludía a los límites
establecidos “por esta ley”, de modo que es perfectamente posible que
sea una ley diferente de la LGT la que, teniendo en cuenta las
características de la gestión del tributo de que se trate, precise los
contornos de las infracciones simples consistentes en el
incumplimiento de los deberes inherentes a dicha gestión, remitiendo
al reglamento su posterior especificación.
De este modo, en conclusión, pese a que no se podría admitirse un
desarrollo reglamentario de las infracciones simples que pretendiera
arrancar del artículo 78 de la LGT, dado que en ella no se alcanzan
los mínimos precisos para entender cubiertas las exigencias de la
reserva de ley sancionadora, queda abierta la posibilidad de que en el
futuro, a través de las leyes de cada tributo se proceda a la
habilitación al reglamento para efectuar ese desarrollo, cumpliendo
así con las exigencias a que venimos aludiendo. (Zornoza Pérez, Juan.
El Sistema de Infracciones y Sanciones Tributarias. Madrid: Civitas.
1992. pp 78-85.)
De lo anterior se concluye que la remisión que hace el Código Orgánico
Tributario en el Artículo 102, a las “normas correspondientes” debe
entenderse a las de rango legal, y no a las de rango sublegal, no
pudiendo el legislador hacer remisiones imprecisas y que además mal
desarrolladas en el Reglamento, porque esto viola el Artículo 49 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su numeral 6.
Así se declara.
Igualmente del texto de la Resolución lesiva se puede precisar, que
ante las múltiples normas citadas y que ya se señaló ninguna ha sido
violada, pareciera que la Administración Tributaria trató de ajustar
la conducta de la quejosa a cualquiera de los ilícitos previstos, para
fundamentar su cierre y que como ha quedado demostrado ninguno de
ellos se requiere el nombre y número de Registro de Información Fiscal
(RIF) en el libro de ventas incurriendo en desviación de poder, el
cual puede originar la suspensión de la sanción, mientras se declara
la nulidad del acto lesivo de conformidad con el Artículo 259 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque
pareciera que el único fin era el del cierre a como diera lugar y
aparentar presencia fiscal, desvirtuándose el objeto de la norma y del
“Plan Evasión Cero”, puesto que el cierre por incumplimiento de
deberes formales si los hubiere no califica al infractor de evasor y
la sanción lo que trata es de tutelar el cumplimiento de deberes
formales por parte de los contribuyentes.
De esta forma la Sala Político Administrativa señaló sobre el Vicio de
Desviación de Poder lo siguiente:
“En tal sentido, la Sala Político-Administrativa de la extinta
Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 6 de marzo de 1995,
recaída en el caso: Ingird Spiritto de Rodríguez vs. Consejo de la
Judicatura, en relación a la desviación de poder señaló lo siguiente:
“…La desviación de poder, vicio que según definición doctrinaria
y jurisprudencial consiste en la utilización de las potestades que le
han sido atribuidos legalmente para fines distintos de los previstos
por el ordenamiento jurídico, amparándose la Administración para
actuar así, precisamente, en un mal uso o en un abuso del margen de
libertad o discrecionalidad que permite la norma, sin que ello
trascienda a la apariencia externa del acto, el cual aparentemente
luce adecuado a derecho, correcto, pero que, en realidad se encuentra
viciado en su componente valorativo o volitivo.
En efecto, la desviación de poder implica que el acto, ajustado
aparentemente a la legalidad extrínseca, está sin embargo inspirado en
consideraciones ajenas al interés del servicio. Ello conduce a menudo
al juzgador a indagar acerca de la intención subjetiva de la autoridad
administrativa que lo dictó y sobre el elemento fáctico que apoya la
decisión. Por ello el Juez debe lograr una razonable convicción de
que se ha desvirtuado la finalidad perseguida por la norma, y que no
existe proporcionalidad ni adecuación con su supuesto de hecho, sobre
la base de las pruebas y datos aportados, bien que emanen del propio
expediente administrativo, bien que sean traídos a juicio por las
partes, o sea a través del ejercicio de la potestad inquisitiva propia
de la jurisdicción contencioso-administrativa .
Esa razonable convicción debe indicar al juez que, en efecto, la
Administración se apartó del interés general, concreto, que le impone
la norma jurídica y los principios de la institución de que se trate,
en detrimento –se reitera- no sólo de la debida proporcionalidad, de
la adecuación con el supuesto de hecho de la norma y con el fin de
interés público que la misma persigue, como señala el artículo 12 de
la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sino también de los
principios de racionalidad, equidad, igualdad y justicia que deben
orientar la actuación de los órganos públicos.
En suma, la desviación de poder requiere ser probada mediante el
examen de los hechos administrativos que han nutrido el expediente y
de los que ha aportado las partes en el trámite del juicio (o el Juez
contencioso, según sea el caso) para reunir los datos fácticos capaces
de crear la convicción razonable de que el órgano administrativo en
ejercicio de facultades discrecionales, se apartó del cauce jurídico
que estaba obligado a seguir, según ordena el citado artículo 12
de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En fin, datos y
circunstancias de hechos ciertos e indiscutibles de los que pueda
deducirse, según reglas de lógico criterio humano, la realidad
objetiva que fundamenta el uso de la potestad discrecional.
Los hechos, pues, deben ser estimados y eventualmente valorados, en
su justa medida, partiendo ineludiblemente de su pura y simple
objetividad, como condición del uso correcto de la discrecionalidad…”
(Subrayado de la Sala).
Es pues por tal razón que, la desviación de poder atiende al
elemento fin o finalidad del acto administrativo, en donde el
funcionario que tiene poder y competencia asume una decisión distinta
a las previstas en las normas, debiéndose indagar en la intención
subjetiva de la autoridad administrativa que lo dictó y sobre el
elemento fáctico que apoya la decisión.
En tal sentido, es fundamental su prueba mediante el examen de los
hechos administrativos que han nutrido el expediente y de los que
hayan aportado las partes en el trámite del juicio, para reunir los
datos capaces de crear la convicción razonable de que el órgano
administrativo en ejercicio de facultades discrecionales, se apartó
del cauce jurídico que estaba obligado a seguir.
Ahora bien, pasando del problema de la legalidad formal al de la
Justicia material, debe esta Sala opinar que en el caso sub-judice, el
“Poder” (que emerge del ciudadano, se ejerce con el ciudadano, y para
el bien común y la felicidad de éste) se utilizó para establecer un
mecanismo “democrático”, en el que participan los responsables
solidarios del proceso educativo y cuyo objeto es, ante y por sobre
todo, establecer a la Educación como derecho humano fundamental (102
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), para la
formación de hombres y mujeres aptos para la democracia, en el que el
“protagonismo” de sus componentes es necesario para reafirmar la
democracia plural.
En función de lo antes expuesto, estima la Sala que la denuncia de
desviación de poder en la que incurre la Resolución Conjunta, no puede
determinarse exclusivamente por el alegato de “congelación de las
matrículas”, puesto que, como ha quedado establecido este vicio se
produce en uno de los elementos del acto administrativo, sin afectar
los otros elementos del acto y tal como quedó establecido los órganos
administrativos, son competentes para dictar la Resolución Conjunta y
así se declara. ” (SPA-0965-02-05-00).
En este sentido la funcionaria agraviante forzó la aplicación de la
norma y en franca desviación del sentido que el legislador le otorgó a
todo el conjunto de normas legales y sublegales procedió al cierre
incurriendo en desviación de poder y lesionando derechos
constitucionales. Así se declara.
En consecuencia la ciudadana Zeleyka Valentina Muskus Acuña, Jefa de
la División de Fiscalización de la Región Capital del Servicio
Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT),
violó los derechos constitucionales de la quejosa, previstos en el
Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, en sus numerales 1, 2, 3 y 6.
III
DECISIÓN
Por todas las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior
Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del
Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la acción
de amparo interpuesta por la sociedad mercantil INVERSIONES GARDEN
PLACE 002, C.A. , inscrita ante el Registro Mercantil V de la
Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en
fecha 06/04/98, N° 22, Tomo 205-A-Qto., y en consecuencia SUSPENDE LA
Resolución de Imposición de Sanción RCA-DF-VOF-2004-3416-1, de fecha
09 de julio de 2004, dictada por el Servicio Nacional Integrado de
Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) mientras se declara la
nulidad de la misma a través del Recurso Contencioso Tributario.
El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria
(SENIAT), deberá ABSTENERSE de imponer sanciones de la misma
naturaleza por los mismos hechos en contra de la accionante.
La accionante podrá interponer el Recurso Contencioso Tributario
dentro de los 25 días que establece el Código Orgánico Tributario en
su Artículo 261, una vez que quede firme la presente decisión de
amparo.
Conforme al Artículo 29 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y
Garantías Constitucionales el presente mandamiento debe ser acatado
por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en
desobediencia a la autoridad y se les recuerda que el Artículo 31 de
la misma Ley dispone:
“Artículo 31. Quien incumpliere el mandamiento de amparo
constitucional dictado por el Juez, será castigado con prisión de seis
(6) a quince (15) meses.”
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en el Despacho de este Tribunal Superior
Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas a los diecisiete (17)
días del mes de septiembre del año dos mil cuatro (2004).
El Juez,
Raúl Gustavo Márquez Barroso
La Secretaria,
Xiomara J. Román Ríos
ASUNTO : AP41-O-2004-000004
En horas del día de hoy, diecisiete (17) de septiembre del año dos mil
cuatro (2.004), siendo las una y once (01:11 p.m.) de la tarde se
publicó la presente sentencia.
La Secretaria
Xiomara J. Román Ríos
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