Ciudadano:
Gerente de la Aduana de San Antonio del Táchira
Su Despacho.-

Nosotros, AA, BBB, CCC, DDD y EEE, venezolanos, casados los dos primeros y solteros los demás, transportistas, respectivamente titulares de las cédulas de identidad números  111, 222, 333, 444 y 555, ocurrimos ante usted, en ejercicio del derecho de representación establecido en los artículos 51 de la Constitución Nacional y 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con el objeto de plantear y solicitar lo siguiente:

PUNTO PREVIO

El día cinco de noviembre del año en curso, nos dirigimos al ciudadano Intendente Nacional de Aduanas, con el objeto de solicitarle «que gire instrucciones al ciudadano Gerente de la Aduana de San Antonio del Táchira para que no continúe aplicando restricciones al ejercicio del tránsito aduanero a través del territorio nacional a cargamentos procedentes y destinados a la República de Colombia, ello de acuerdo a la aplicación del más estricto y justo derecho.» (ANEXO 1). En respuesta a este pedimento, recibimos el Oficio N° SNAT-INA-2007-000873 de fecha 14 de noviembre de 2007 (ANEXO 2), que a la letra dice en su cuarto párrafo: «Así las cosas y dependiendo de la afectación del Acto  que se denuncia, podrá optarse en sede administrativa a la revisión de oficio (art. 239 del Código Orgánico Tributario) interponer el respectivo recurso jerárquico (arts. 242 y siguientes ejusdem). También podrá a su libre decisión acudir a la Jurisdicción Contencioso Tributaria para que sean los tribunales quienes se pronuncien sobre la legalidad del acto que se impugne.»

Teniendo presentes las sugerencias del ciudadano Intendente Nacional de Aduanas, procedemos a impulsar la revisión de oficio a que se contrae el artículo 239 del Código Orgánico Tributario, en el entendido de que dichas sugerencias constituyen, a su vez, instrucciones a los órganos subalternos de la Intendencia Nacional de Aduanas para que conozcan y se pronuncien sobre este asunto cuando les fuere planteado.

EL PROBLEMA Y SU ANALISIS

El ciudadano Gerente de la Aduana de San Antonio del Táchira emitió la circular   SNAT/INA/APSA/AAJ/2007/N° 2224, sin fecha, para recomendar (ver artículo 131 de la Constitución Nacional) a todos los Auxiliares de la Administración Aduanera, el fiel cumplimiento del artículo 41 de la Ley Orgánica de Aduanas (LOA) que, in fine, dice: “Si las mercancías de tránsito a través del Territorio Nacional estuvieren a la vez sometidas a restricciones a la importación, deberá darse cumplimiento a estas últimas antes del ingreso.” Por su parte, la Exposición de Motivos dicha Ley Orgánica dice: “Con relación al tránsito, se incluyen normas novedosas: Obligación de cumplir con las restricciones arancelarias si las mercancías idénticas de importación están sujetas a ellas, lo cual se justifica por la falta de seguridad fiscal en lo relacionado con la reexpedición de los efectos;”.

Vista así las cosas, sería inobjetable que las mercancías de tránsito aduanero a través del Territorio Nacional, están sujetas a las mismas restricciones aplicables a las de importación, pues son claros tanto el texto de la Ley que restringe, como la intención del legislador que deseó impedir que el tránsito sirva para facilitar el libre y fraudulento ingreso de efectos sometidos a restricciones arancelarias. Esto por una parte.

Por la otra, Venezuela suscribió el Tratado de Cartagena, con lo cual se convirtió en miembro pleno del Pacto Andino, con las obligaciones y derechos que de tal condición se derivan.

Si observamos con detenimiento el artículo 1 de la Ley Orgánica de Aduanas,  notaremos que en materia de aduanas se admite una duplicidad de legislaciones: la Ley Orgánica de Aduanas y sus reglamentos por un lado (legislación interna) y los Tratados y Convenios ratificados por la República, por el otro. Por tanto, no es de extrañar que tal duplicidad genere colisiones entre normas,  por tratar de manera distinta un solo hecho o situación. Cuando ello sucede, se hace imprescindible analizar las normas en conflicto para determinar su prelación o, en otras palabras, decidir cual aplicar en justo derecho; en nuestro caso, esta labor de interpretación deberá hacerse con estricta apego al artículo 153 –in fine– de nuestra Constitución, el cual señala que “Las normas que se adopten en el marco de los acuerdos de integración serán consideradas parte integrante del ordenamiento legal vigente y de aplicación directa y preferente a la legislación interna.” (Subrayado nuestro)

Como veremos en las próximas líneas, no es otro el caso que nos ocupa, pues el artículo 41 de la LOA entra en franco y evidente conflicto con normas de la legislación andina que Venezuela está obligada a respetar. Veamos.

La Decisión 399 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena que “establece las condiciones para la prestación del servicio de transporte internacional de mercancías por carretera entre los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena, con el objeto de liberalizar su oferta” (artículo 2), tiene plena vigencia y es de obligatoria aplicación y  pleno cumplimiento por parte de Venezuela, pues a pesar de la denuncia del Tratado realizada por nuestro País, aun falta mucho para que se agote el lapso de cinco (5) años a que se refiere el artículo 135 de dicho Pacto y  cesen las ventajas recibidas y otorgadas  por el Programa de Liberación de la Subregión que, dicho sea de paso, no sólo se refiere a los gravámenes aduaneros, si no también a “las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro” (Artículo 72 del Tratado de Cartagena).

Pero antes de continuar con el análisis, debemos resaltar que las actividades de tránsito internacional de mercancías que motivan la presente comunicación, se realizan bajo custodia del Resguardo Aduanero, por lo que la Aduana en ningún momento se desprende del control efectivo y directo de los cargamentos en tránsito (ejercicio de la prenda aduanera), salvo que se presuma connivencia del funcionario del Resguardo con quien realiza la operación, presunción inadmisible en un país donde su derecho positivo –reiteradamente– presume la buena fe y obliga a probar la mala. (Ver artículos 8, 9 y 10 de la Ley sobre Simplificación de Trámites Administrativos). Especialmente contundente en este sentido es el artículo 9 de dicha Ley, que a la letra dice: “De acuerdo con la presunción de buena fe, los trámites administrativos deben mejorarse o rediseñarse para lograr el objetivo propuesto en la generalidad de los casos y no para cubrir las posibles excepciones al comportamiento normal del ciudadano. En consecuencia, en todas las actuaciones que se realicen ante la Administración Pública, se debe tener como cierta la declaración del administrado, salvo prueba en contrario. (Negrillas nuestras)

Retomando la mencionada Decisión 399, es de resaltar que ésta tiene cuatro (4) artículos de suma importancia para el asunto que nos ocupa: 3 y 4 por una parte (“Artículo 3.- La oferta y la prestación del servicio de transporte internacional se sustentan en los siguientes principios fundamentales: libertad de operación; acceso al mercado; trato nacional; transparencia; no discriminación, igualdad de tratamiento legal; libre competencia; y, nación más favorecida.”
”Artículo 4.- Los Países Miembros acuerdan homologar las autorizaciones y los documentos de transporte y eliminar toda medida restrictiva que afecte o pueda afectar las operaciones de transporte internacional.”) (subrayado nuestro) y 161 y 162 por la otra. Estos dos últimos artículos son del tenor siguiente:

“Artículo 161.- Los vehículos habilitados y las unidades de carga, debidamente registrados, se constituyen de pleno derecho, por el solo hecho de su registro, como garantía exigible para responder ante la aduana por el pago de los gravámenes a la exportación e importación, impuestos, recargos, intereses y sanciones pecuniarias eventualmente aplicables sobre las mercancías transportadas internacionalmente, por los vehículos habilitados y unidades de carga, y por los equipos, que ingresen temporalmente en una operación de transporte.

La garantía del vehículo podrá ser sustituida por otra otorgada por un banco o empresa de seguros, a satisfacción de la aduana. Esta garantía podrá ser global para varias operaciones de transporte o individual para una sola. Se emitirá en tantas copias como países por los cuales se vaya a transitar.”

“Artículo 162.- La aduana no exigirá garantías distintas a las señaladas en el artículo 161, para asegurar el cumplimiento del régimen aduanero y el pago de los gravámenes, impuestos, recargos e intereses eventualmente exigibles por las mercancías transportadas internacionalmente, sea o no bajo el régimen de tránsito aduanero internacional, por los vehículos habilitados y unidades de carga, así como por los contenedores, tanques y equipos que salgan o ingresen temporalmente.

Tampoco se exigirá otra garantía cuando los vehículos habilitados y las unidades de carga tengan que trasladarse sin mercancías a un País Miembro para iniciar o continuar una operación de transporte internacional, o retornen a su país de origen luego de haberla concluido, o cuando deban permanecer en un País Miembro por causa de fuerza mayor o caso fortuito.”

Como es fácil notar, el trascrito artículo 162 ordena que no se exijan garantías distintas a las señaladas en el artículo 161, limitación que no solamente alcanza a los gravámenes aduaneros, si no también al “régimen aduanero”, dentro del cual se inscribe de manera prominente el régimen legal a que hacen referencia el numeral 4 del artículo 3 y el artículo 12 del Decreto 3.679 del 30 de mayo de 2005 (Arancel de Aduanas).

No comentaremos en extenso la Decisión 617 de la Comisión de la Comunidad Andina, en virtud de que ésta no puede ser invocada para restringir el libre tránsito o desconocer facilidades preexistentes, que en este caso datan de cincuenta años (50), por mandato expreso de su artículo 4, que a la letra dice: “Las normas y procedimientos establecidos en la presente Decisión no implicarán, en ningún caso, una restricción a las facilidades de libre tránsito, o a las que sobre el transporte fronterizo se hubiesen concedido o pudiesen concederse entre sí los Países Miembros o entre un País Miembro y un Tercer País.” (Subrayados nuestros).

En resumen:

a.- La actividad aduanera venezolana está regida por dos legislaciones: la interna (LOA y sus reglamentos) y la derivada de Tratados y Convenios internacionales;

b.- En caso de colisión o conflicto entre una y otra, prela la segunda, por mandato del artículo 153 de la Constitución Nacional;

c.- Durante la realización de las operaciones de tránsito a través del territorio nacional, la aduana mantiene el control directo y efectivo de los cargamentos mediante la custodia, por lo que la prenda aduanera no resulta disminuida ni interrumpida;

d.- El ejercicio ininterrumpido de  la prenda aduanera, descarta cualquier posibilidad de que los cargamentos sean desviados de su destino legal y pongan en peligro la salud de personas, animales o plantas;

e.- Hasta tanto hayan transcurrido los cinco (5) años a que se refiere el artículo 135 del Acuerdo de Cartagena, Venezuela está obligada a cumplir a cabalidad los términos del Pacto, en lo que al programa de liberación se refiere.

VICIO DE INCONSTITUCIONALIDAD

El artículo 7 de la Constitución Nacional dice que « La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución.» Por ello, no es de extrañar que «Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo; y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores.» (Artículo 25).

Un peldaño más abajo en la escala jurídica, encontramos el numeral 1 del artículo  240 del Código Orgánico Tributario, que dice: «Los actos de la Administración Tributaria serán absolutamente nulos en los siguientes casos:…
1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal, o sean violatorios de una disposición constitucional.» (Subrayado nuestro)

Creemos haber dejado suficientemente claro que la Circular que motiva nuestra queja colide frontalmente con el artículo 153 de la Carta Magna, al pretender aplicar con prioridad normas internas desatendiendo la existencia de otras, de carácter externo,  que por ser parte de un acuerdo de integración, son de aplicación directa y preferente a la legislación interna.

PETITORIO

Por todo lo anteriormente expuesto y de conformidad con lo establecido en los artículos 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 239 del Código Orgánico Tributario, solicitamos respetuosamente a usted el reconocimiento de la nulidad absoluta, por inconstitucionalidad e ilegalidad, de la Circular SNAT/INA/APSA/AAJ/2007/ N° 2224, sin fecha. Así mismo, venimos a solicitarle que gire las instrucciones a quien sea menester para que se suspenda la exigencia de satisfacer restricciones a la importación, a quienes realicen tráfico aduanero a través del territorio nacional desde y hacia Colombia.

Se autoriza a los ciudadanos XXX y ZZZ., respectivamente titulares de las cédulas de identidad Nos. 666 y 777, para que nos representen en todo lo atinente al presente caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En San Antonio del Táchira, a la fecha de su presentación.

Muy atentamente,

(siguen firmas)

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