Ciudadanos
Presidente y demás Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia
Sala Constitucional
Sus Despachos.-

Nosotros, Marco Antonio Osorio Chirinos y Marco Antonio Osorio Uzcátegui, venezolanos, mayores de edad, domiciliados a efectos procesales en la Torre Banhorient, Oficina 10-D, Sabana Grande, Caracas, titulares de las cédulas de identidad Nos. 2.454.220 y 12.058.862, respectivamente, abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) con los Nos. 14.742 y 70.470, también respectivamente, actuando a título personal y en ejercicio de nuestros propios derechos, ante Uds. respetuosamente ocurrimos para solicitarles sea declarada la NULIDAD TOTAL, POR COLIDIR CON LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO decretada por la Asamblea Nacional en el Palacio Federal Legislativo el quince de noviembre de dos mil cinco y promulgada por el Presidente de la República el dos de diciembre del mismo año mediante su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.327 de esta última fecha. La presente solicitud de fundamenta en las siguientes disposiciones de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela:

1º.- En el cuarto párrafo del artículo 1, que dice:

“El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales. Será el máximo y último intérprete de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y velará por su uniforme interpretación y aplicación”.

2º.- En el numeral 6 del artículo 5, donde se expresa:

“Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:

(…)

6. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad…”

3º.- En el párrafo que prosigue a los 52 numerales del mismo artículo 5, según el cual:

“El Tribunal conocerá en Sala Plena los asuntos a que se refiere este artículo en sus numerales 1 al 2. En Sala Constitucional los asuntos previstos en los numerales 3 al 23…”

4º.- En el antepenúltimo párrafo del referido artículo 5, que indica:

“De conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el control concentrado de la constitucionalidad sólo corresponderá a la Sala Constitucional en los términos previstos en esta Ley, la cual no podrá conocerlo incidentalmente en otras causas, sino únicamente cuando medie un recurso popular de inconstitucionalidad, en cuyo caso no privará el principio dispositivo, pudiendo la Sala suplir, de oficio, las deficiencias o técnicas del recurrente sobre las disposiciones expresamente denunciadas por éste, por tratarse de un asunto de orden público…”

5º.- En el segundo párrafo del artículo 18, que reza:

“Toda persona tiene derecho a acceso al Tribunal Supremo de Justicia en cualesquiera de sus Salas, para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”.

6º.- En el vigésimo primer párrafo del artículo 21, que estatuye:

“Las acciones o recursos de nulidad contra los actos generales del Poder Público podrán intentarse en cualquier tiempo…”

Esta acción de nulidad se sustenta en las razones de tipo estrictamente jurídico que a continuación expondremos:

I.- De nuestros derechos e intereses colectivos o difusos para intentar la presente acción de nulidad.

El delito de contrabando -al cual refiere con exclusividad la Ley cuya nulidad solicitamos- merece una lucha frontal que debe ser acometida por todos los ciudadanos que habitamos en este país, y no únicamente por nuestras distintas autoridades públicas. Los esfuerzos que han venido desarrollando estas autoridades contra el delito en referencia son dignos de encomio y merecen, en principio, nuestro respeto y apoyo, ya que se trata de un delito nocivo por demás que incide en forma generalizada sobre los más variados intereses de una colectividad, tales como: intereses recaudatorios del Estado, al limitar su disponibilidad de recursos de origen aduanero y tributario con los cuales poder atender sus múltiples compromisos y proyectos; intereses sanitarios de toda índole, al lograr el ingreso de productos dañinos (v. gr., sustancias estupefacientes y psicotrópicas) o en mal estado, así como de enfermedades y plagas que afectan la salud humana, animal y vegetal, es decir, las condiciones generales de salubridad del país; intereses ambientales afectados por el ingreso indebido de productos contaminantes, tóxicos o peligrosos, de desechos industriales y de otros tipos, o por el egreso de productos que merman la riqueza y diversidad de la flora y fauna del país; intereses relativos a la seguridad y defensa nacionales, dado el ingreso ilícito de armas, explosivos, material subversivo y de productos que incitan a la comisión de delitos; intereses de índole económica, al afectarse la producción interna, la ocupación de trabajadores del país, la incorporación de valor agregado nacional y la integración latinoamericana y caribeña, al par de propiciarse la adquisición irregular y la fuga de divisas; intereses de carácter moral, puesto que el contrabando suele materializarse con bienes prohibidos que afectan la moral y buenas costumbres de toda una ciudadanía; intereses relativos a la ética comercial, al afectarse derechos y principios sobre propiedad intelectual dado el ingreso masivo de los llamados productos “piratas”, así como de artículos fraudulentos (refaccionados o reparados y vendidos como nuevos, confeccionados con materiales de desecho o de segunda y enajenados como de primera, con defectos de fabricación, falsificados o inocuos); intereses concernientes a la diafanidad de las finanzas públicas internacionales, al propiciarse con el contrabando los flujos indebidos de divisas y el lavado de dinero… En fin, el contrabando equivale a ATRASO, pues lesiona a toda la colectividad nacional en sus más elementales y variados derechos e intereses.

Quienes suscribimos el presente escrito, como parte que somos de esa colectividad nacional, poseemos por consiguiente el derecho e interés colectivo o difuso que exige la Ley como condición para el ejercicio de la presente acción de nulidad. En efecto, la lucha contra el contrabando requiere medidas muy bien meditadas, coordinadas, acertadas, oportunas y, sobre todo, apegadas estrictamente a la Constitución y leyes de la República para que puedan resultar efectivas y eficaces. Nosotros consideramos -y lo decimos con el mayor respeto- que esa lucha no debe apoyarse solamente en un cúmulo de buenas intenciones divulgadas con mayor o menor intensidad ni, menos aún, en instrumentos jurídicos imperfectos y viciados de nulidad, ya que entonces a corto y mediano plazo podría convertirse en pérdida de importantes esfuerzos de tipo administrativo y judicial, en un desaliento para quienes con tesón, riesgos y sacrificios libran a diario esa lucha y, en definitiva, en un acicate para los mismos contrabandistas, dado el riesgo cierto de una impunidad general derivada, aun de manera involuntaria, de decisiones judiciales en las cuales pueda invocarse el control difuso de la constitucionalidad para rechazar la aplicación de la Ley cuya nulidad estamos solicitando a esa Suprema Instancia Judicial.

En conclusión, resulta por demás evidente que quienes ejercemos esta acción de nulidad poseemos los derechos e intereses colectivos o difusos a los cuales refiere el segundo párrafo del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y así solicitamos sea admitido por Ustedes.

II.- De las condiciones de inconstitucionalidad presentes en la Ley impugnada

A.- VIOLACIÓN DE REGULACIONES ATINENTES A LAS LEYES ORGÁNICAS.-

1. Consideraciones generales

Dice el artículo 203 de nuestra Carta Fundamental:

“Son leyes orgánicas las que así denomina esta Constitución; las que se dicten para organizar los poderes públicos o para desarrollar los derechos constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes.

Todo proyecto de ley orgánica, salvo aquel que esta Constitución califique como tal, será previamente admitido por la Asamblea Nacional, por el voto de las dos terceras partes de los o las integrantes presentes antes de iniciarse la discusión del respectivo proyecto de ley. Esta votación calificada se aplicará también para la modificación de las leyes orgánicas.

Las leyes que la Asamblea Nacional haya calificado de orgánicas serán remitidas antes de su promulgación a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para que se pronuncie acerca de la constitucionalidad de su carácter orgánico. La Sala Constitucional decidirá en el término de diez días contados a partir de la fecha de recibo de la comunicación. Si la Sala Constitucional declara que no es orgánica, la ley perderá ese carácter.

(…)”

Alegamos, señores Magistrados, que la impugnada Ley sobre el Delito de Contrabando vulneró flagrantemente la anterior norma constitucional, sobre todo en dos aspectos fundamentales: primero, porque no contó con la previa votación calificada que era indispensable para poder modificar una ley orgánica; y segundo, porque al haber dejado de ser calificada como orgánica, tampoco fue remitida a la Sala Constitucional a objeto de que esta decidiese acerca de la constitucionalidad del carácter orgánico del nuevo instrumento. Desarrollemos estos dos aspectos:

El Capítulo IV de la impugnada Ley sobre el Delito de Contrabando contiene una Disposición Derogatoria Única según la cual “Se derogan el Capítulo I Del Contrabando, del Título VI Del Ilícito Aduanero y el artículo 129 de la Ley Orgánica de Aduanas, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.353 Extraordinario del 17 de junio de 1999”. En otras palabras, la Ley impugnada modificó la Ley Orgánica de Aduanas y, en tal virtud, su respectivo proyecto debió ser previamente admitido por la Asamblea Nacional por el voto de las dos terceras partes de los o las integrantes presentes antes de iniciarse su discusión, cosa que no ocurrió, pues de ello no existe constancia alguna ni en el texto mismo del nuevo instrumento objeto de la presente acción de nulidad ni en la respectiva “Cronología del Expediente”, tal como puede verificarse en la copia anexa, expedida por la Dirección de Información Legislativa de la propia Asamblea Nacional, donde consta que en la Sesión Extraordinaria del día martes 23 de agosto de 2005, al iniciarse la primera discusión del Proyecto de Ley sobre el Delito de Contrabando, el acto comenzó con la lectura del Oficio VP-RA Nº 03090 de 12-04-2005 enviado al Presidente de la Asamblea Nacional por la Vicepresidencia de la República, prosiguió con la lectura de la Exposición de Motivos y del Proyecto de Ley que iban anexos a dicho Oficio y culminó con la aprobación del mencionado Proyecto en primera discusión luego que, al ser sometido a consideración, ningún diputado o diputada formulase observación alguna, remitiéndose después sin otros trámites a la Comisión Permanente de Finanzas a los fines de la elaboración del Informe para la segunda discusión. Tampoco en momento posterior alguno se dio la votación calificada en mención, según la indicada “Cronología del Expediente”, y fue así como la nueva Ley que a la postre iba a resultar sancionada carece, en efecto, del calificativo de “orgánica”.

La anterior observación, como podrán observar los Señores Magistrados, no se centra en si una ley orgánica puede ser válidamente modificada por una ley ordinaria: hasta ahora sólo hemos destacado que, aun admitiendo -punto que más adelante pretendemos rebatir- que ello pueda ser cierto, lo que sí resulta a todas luces incontrovertible es que la ley ordinaria, para poder modificar válidamente la ley orgánica, tendría que contar con la votación calificada prevista en el segundo párrafo, in fine, del artículo 203 de nuestra vigente Constitución. Observamos, empero, que la impugnada Ley sobre el Delito de Contrabando modificó la Ley Orgánica de Aduanas sin que la Asamblea Nacional hubiese cumplido esa insoslayable formalidad. De ahí el vicio de inconstitucionalidad que resaltamos en esta ocasión.

Pero en cuanto a si una ley ordinaria puede válidamente modificar otra con rango de orgánica, observamos lo siguiente: En la derogada Constitución de 1961 figuraba una disposición (en el artículo 163) según la cual “Las leyes que se dicten en materias reguladas por leyes orgánicas se someterán a las normas de éstas”. Tal disposición, que no aparece en el texto constitucional hoy vigente, dio entonces pie a una nueva categoría de fuentes del derecho, ubicada entre la Constitución y las leyes ordinarias, que vino a matizar los conocidos aforismos “las leyes se derogan por otras leyes” (recogido en el artículo 218 de la actual Constitución) y “la ley posterior deroga la anterior”. En la práctica esa nueva categoría significó, para decirlo con pocas palabras, que una ley ordinaria no podía modificar una ley orgánica so pena de inconstitucionalidad. Ahora bien ¿Qué ocurre al amparo de la vigente Constitución si, como dijimos, en ella no aparece el texto que hemos entresacado de la Constitución de 1961? Es evidente que la nueva Constitución conservó la figura de la ley orgánica, diferenciándola claramente de la ley ordinaria, no únicamente por hacer expresa mención a aquella categoría de ley en el artículo 203 y en otras regulaciones, sino porque eliminó la investidura parlamentaria de las leyes orgánicas, confinó la cualidad de leyes orgánicas a cuatro categorías específicas y exigió la admisión previa de tal cualidad (excepto para las así denominadas por la propia Constitución) por el voto de las dos terceras partes de los o las integrantes presentes al momento de iniciarse la discusión del respectivo proyecto de ley. De ahí que podamos sostener que la comentada categoría intermedia entre la Constitución y las leyes ordinarias, emergente a raíz de la Constitución de 1961, continúa siendo hoy una patente realidad constitucional, como también continúa siéndolo la supremacía de las leyes orgánicas sobre las ordinarias, que impide que aquellas puedan válidamente ser modificadas por éstas. Podría, entonces, concluirse afirmando que el entresacado texto que aparecía en la Constitución de 1961 no figuró en la de 1999 porque nuestro último poder constituyente lo estimó innecesario y hasta repetitivo. Ese Honorable Tribunal Supremo de Justicia ha dicho en otra ocasión lo siguiente respecto del tema:

“ La Ley Orgánica ha sido considerada como una figura intermedia entre la Constitución y las leyes ordinarias, de tal manera que dentro del sistema de fuentes, ostenta un nivel jerárquico superior, lo que implica que una ley ordinaria no podría derogar aquella. En este sentido, la Exposición de Motivos de la Constitución de 1961, texto jurídico que creó por primera vez en Venezuela esta figura legislativa, disponía: “La creación de las leyes orgánicas tiene por objeto impedir que por leyes especiales se deroguen disposiciones que se refieren a la organización de ciertos poderes o a las formalidades que deben reunir determinadas leyes”; disponiendo en su articulado que las leyes orgánicas son “las que así denomina esta Constitución y las que sean investidas con tal carácter por la mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara al iniciarse en ellas el respectivo proyecto de ley…” (Art. 163). Pero, además, la norma disponía que “Las leyes que se dicten en materias reguladas por leyes orgánicas se someterán a las normas de éstas”, expresión que, si bien fue suprimida en el nuevo texto fundamental, contiene un principio de jerarquía de relevancia y arraigo en nuestro medio forense que gobierna el sistema de fuentes, y el cual debe sostenerse, pues de otra manera el Constituyente no hubiese hecho la distinción y hubiese dejado al legislador ordinario la sanción de todas las leyes que le interesó distinguir y consignó en el artículo 203 constitucional, amén de la mayoría calificada que exige para su aprobación como tal”. (Ver decisión de fecha 16 de octubre de 2002 en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, ante requerimiento de la Asamblea Nacional sobre la constitucionalidad del carácter orgánico de la “Ley Orgánica contra la Corrupción”).

Desde el anterior punto de vista la impugnada Ley sobre el Delito de Contrabando es también inconstitucional, pues derogó todo un Capítulo de una ley orgánica, vale decir, de un instrumento jurídico de rango superior como lo era la Ley Orgánica de Aduanas.

Pero no podemos pasar por alto otro elemento de juicio de singular importancia que concurre al caso que examinamos: la vigente Constitución incorporó al procedimiento relativo a la promulgación de las leyes orgánicas una formalidad esencial que no figuraba en la Constitución de 1961; se trata de la obligación de remitir a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, antes de su promulgación, aquellas leyes que la Asamblea Nacional hubiese calificado de orgánicas, para que se pronuncie acerca de la constitucionalidad de su carácter orgánico. Esta nueva formalidad encuentra justificación en la erradicación de la práctica conocida como de “investidura parlamentaria”, amparada por la Constitución de 1961, según la cual una ley podía asumir el carácter de orgánica (independientemente de su contenido) tan solo si la mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara del antiguo Congreso Nacional así lo decidía al iniciarse en ellas el respectivo proyecto de ley. En la Constitución de 1999 esa “investidura parlamentaria” desapareció para dar paso a tres nuevas categorías objetivas y taxativas de leyes orgánicas: las incluidas en el artículo 203. En esta norma, además de ratificarse que “son leyes orgánicas las que así denomina esta Constitución”, como lo decía la Constitución derogada, se dispuso que también lo son aquellas “que se dicten para organizar los poderes públicos o para desarrollar los derechos constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes”. Esto significó que ya no queda a discreción de la mayoría calificada del Poder Legislativo otorgar a una ley cualquiera el carácter de “orgánica”, pues únicamente podría hacerlo en los reseñados tres casos agregados por el artículo 203. Y tan importantes son los efectos y las consecuencias jurídicas del hecho de calificar una ley como “orgánica”, que el propio constituyente quiso establecer un control previo concentrado de tal calificación, asignando a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia -como era lo lógico- la respectiva competencia. El comentado procedimiento puede conducir a que la Sala Constitucional declare que la ley no es orgánica, en cuyo supuesto perderá ese carácter, tal como lo dispuso el mismo artículo 203.

Los anteriores comentarios sirven de pábulo a diversas hipótesis. El párrafo primero del artículo 203 constitucional nos señala, como dijimos, cuáles son las leyes que merecen calificativo de orgánicas. Pero pudiese ocurrir que alguna de esas categorías de leyes, pese a la comentada calificación constitucional, no sea distinguida con dicho carácter al ser decretada por la Asamblea Nacional, o que no sea previamente admitida por esta por el voto de las dos terceras partes de los o las integrantes presentes antes de iniciarse la discusión de su proyecto, o que ni tan siquiera sea sometida al voto en cuestión. ¿Podría decirse entonces que la ley sancionada por la Asamblea, aun no calificada como orgánica, deberá sin embargo tenerse como tal? Y, obviamente, es también posible que la Asamblea Nacional, con el fin de evadir el control concentrado de constitucionalidad que corresponde a esa Honorable Sala Constitucional, se abstenga de conferir a un determinado instrumento el carácter de ley orgánica, sobre todo si este instrumento, precisamente, tiene por objeto la modificación de una ley orgánica. En otras palabras, si para modificar una ley orgánica la Constitución demanda la promulgación de otra ley de igual rango y no de una ley ordinaria, y si esa nueva ley orgánica tendría que ser sometida a control previo de la Sala Constitucional para que confirme la constitucionalidad de su carácter orgánico, sería posible entonces burlar todo el esquema trazado por el constituyente tan solo si se sanciona una ley ordinaria que, como tal, no va a ser consultada a aquella Sala antes de su promulgación.

A nuestro juicio, la impugnada Ley sobre el Delito de Contrabando tenía que asumir condición de ley orgánica para poder modificar válidamente la Ley Orgánica de Aduanas y, en tal razón, tuvo que ser (antes de su promulgación) remitida a esa Ilustre Sala Constitucional. Pero nada de esto ocurrió, confirmándose así nuestra aducida violación del Texto Constitucional.

Hablaremos ahora de la constitucionalidad del carácter orgánico de la Ley Orgánica de Aduanas.

Dado que la vigente Ley Orgánica de Aduanas asumió carácter de orgánica bajo vigencia de la Constitución de 1961 y en atención a que, como hemos visto, la nueva Constitución de 1999 efectuó trascendentales modificaciones para que una ley pueda ser calificada como orgánica, toca ahora verificar si a la luz del nuevo Texto Constitucional la Ley Orgánica de Aduanas continúa mereciendo ese calificativo y si, caso de merecerlo, podría ser reformada por una ley ordinaria. Para ello podemos tomar como referencia la importante decisión tomada por ese Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, a la cual ya hicimos alusión, pues en ella concurrió una situación paralela a la presente, concretada en la derogatoria de otra Ley Orgánica (en ese caso, de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, calificada también como orgánica bajo vigencia de la Constitución de 1961) por una Ley ordinaria (la Ley contra la Corrupción, originalmente dotada de carácter orgánico por la Asamblea Nacional, pero despojada del mismo por esa Honorable Sala Constitucional en la decisión comentada). Se expresa allí lo siguiente:

“Advierte la Sala que, ese cambio de concepción de las leyes orgánicas, al que se aludiera anteriormente en este mismo fallo, tiene como inconveniente que aquellas leyes a las que se les hubiese otorgado legítimamente tal carácter, de conformidad con el ordenamiento vigente para aquel momento, y pretendan ser derogadas por el Legislador actual, no podrían derogarse, si el instrumento normativo con el que se pretendiera su abrogación no poseyera igual naturaleza orgánica, de acuerdo con los principios anotados y a tenor de las causales taxativas contenidas en el artículo 203 de la Constitución vigente.

Cabe destacar que, el problema se plantea debido a que el anterior sistema permitió la utilización indiscriminada de la calificación de orgánicas de las leyes que se sancionaban, de tal manera que, cualquier Ley que obtuviera la mayoría calificada necesaria podía poseer tal carácter y, por tanto, situarse en un grado superior, dentro del sistema de fuentes, en la materia por ella regulada; lo que, necesariamente, incide a los efectos de la función del principio de aplicación preferente y de la vigencia o derogación de las leyes.

De manera que, los efectos del principio derogatorio supone entonces una restricción al legislador actual cuya función legislativa se vería limitada, al no poder nunca derogar por nuevos instrumentos jurídicos aquellos dictados bajo la vigencia del régimen preconstitucional, que ahora no pueda otorgárseles el mismo rango jurídico, derivado del carácter taxativo de las causales de organicidad de la ley contenidas en el artículo 203 de la Constitución vigente, limitadas a cuatro -numerus clausus- lo que además ha sido reconocido por esta misma Sala en las interpretaciones que en relación con dicha norma ha producido.

Por tal razón, esta Sala Constitucional, como órgano encargado de la interpretación y aplicación de la Constitución, estima necesario establecer unos parámetros que permitan al legislador actual realizar su función, sin que la misma se vea limitada por las modificaciones operadas por la entrada en vigencia de la nueva Constitución, de tal manera que se logre un sistema que permita la materialización del componente dinámico que debe caracterizar la actividad realizada por el Poder Legislativo, en la creación y derogación de leyes para la adecuación del ordenamiento jurídico a los nuevos postulados constitucionales.

(…)

En virtud de lo anterior estas leyes se encuentran vigentes y son legítimas, en tanto y en cuanto su proceso de formación se adecuó a postulados vigentes para aquel momento, salvo su falta de adecuación a principios sustantivos constitucionales actuales.

“…”

Una tercera cuestión, deriva del criterio de ley posterior que honra al nuevo proyecto de ley, principio al que antes se aludió, aunado a la adaptación que el mismo contiene en relación con los nuevos postulados políticos y sociales contenidos en la Constitución de 1999, lo que excluiría la aplicación preferente de la regla que alude a la preeminencia del criterio de la supremacía de la Ley Orgánica sobre la Ley Ordinaria en la misma materia que regulan.

En este sentido, considera oportuno la Sala citar a Diez-Picazo, quien refiriéndose al efecto derogatorio sin acto de derogación, citando a Sorrentino, sostiene que “el efecto derogatorio no sería más que la consecuencia constitucionalmente necesaria de la existencia de una antinomia que debe ser eliminada en aras de la unidad del ordenamiento jurídico…” (DIEZ-PICAZO, Luis María, La Derogación de las Leyes, Editorial Civitas, Primera Edición, Madrid, 1990, Pág. 257).

Ante la situación planteada, esta Sala encuentra entonces necesario desatender la eficacia del principio derogatorio, según el cual, la derogación de una norma legal, sólo puede verificarse por una norma jurídica de categoría igual o superior y ha de efectuarse mediante los trámites formales que corresponden a la norma derogatoria en cuestión (Cfr: SÁNCHEZ COVISA, Joaquín, “ La Vigencia Temporal de la Ley en el Ordenamiento Jurídico Venezolano” en la Obra Jurídica de Joaquín Sánchez Covisa, Ediciones de la Contraloría General de la República, Caracas, 1976, Págs. 79 y ss.), es decir, la ley ordinaria no podría derogar a la orgánica, cuando regulen la misma materia.

La adaptación propuesta por la Sala, a través del presente fallo, en su función de garantizar la aplicación de las normas de la Constitución, se justifica por razones de seguridad jurídica, que exige la certeza de un sistema de fuentes dentro del ordenamiento jurídico orientado hacia la vigencia de los postulados constitucionales; de manera que, esta Sala encuentra justificada, a los fines de hacer compatibles las leyes producidas bajo el nuevo sistema constitucional con los principios generales que gobiernan la derogación de las leyes, las normas constitucionales y aquellas leyes preconstitucionales, la desaplicación de tales principios para facilitar la labor legislativa en la derogatoria de aquellas leyes orgánicas, dictadas bajo la vigencia de la abrogada Constitución, que no se adecuen al nuevo orden constitucional, por aplicación inmediata de los principios en ella contenidos, cuyo valor normativo y de aplicación inmediata y directa ha tenido esta Sala oportunidad de destacar. Tal conclusión sería producto de la aplicación inmediata y preferente en el caso sub júdice de la disposición contenida en el artículo 203 de la vigente Constitución.

Como corolario de lo expuesto téngase presente el excurso efectuado por el autor español antes referido Diez-Picazo, en su citada obra, en relación a la posibilidad de leyes inderogables, en la que formula una reconstrucción del criterio de jerarquía normativa sobre la base del abandono del aspecto meramente formal.

(…)

El autor prosigue señalando que la jerarquía normativa no se apoya, pues, en las características formales, tales como la fuerza pasiva de los actos jerárquicamente ordenados. Y a la pregunta en qué se base entonces, responde que una corriente del pensamiento liberal, consciente de la insuficiencia de la explicación formalista funda la jerarquía de las normas en la jerarquía constitucional de los órganos encargados de la producción normativa. Así, procede a explicar la jerarquía interorgánica, concluyendo en que no se da un paralelismo perfecto entre la jerarquía como esquema de la organización y la jerarquía como un modo de ordenación de normas.

En virtud de lo expuesto se impone estimar la procedencia de la derogatoria de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público contenida en el proyecto de Ley Orgánica contra la Corrupción remitido a esta Sala Constitucional por la Asamblea Nacional para evaluar su carácter orgánico, no obstante la investidura de aquella Ley, a los fines de garantizar el desarrollo de los preceptos y principios constitucionales vigentes y asegurar el dinamismo que debe garantizar al Poder Legislativo. Así se declara.”

Pues bien, nosotros consideramos que en el caso de la Ley Orgánica de Aduanas la situación, a la luz de la vigente Constitución, es por completo diferente a la de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. Por consiguiente, estimamos que las consideraciones y conclusiones a las cuales arribó esa Honorable Sala Constitucional en la importante decisión comentada, de suyo innovadoras y atinadas, se deben contraer al caso allí dilucidado y mal podrían extenderse al supuesto que se debate en la presente acción de inconstitucionalidad. En tal sentido, la comentada decisión de esa Honorable Sala permite establecer un contraste con el caso que hoy nos ocupa para, por argumento a contrario, poder concluir que la Ley sobre el Delito de Contrabando mal pudo modificar la Ley Orgánica de Aduanas. Efectivamente, en la presente acción de nulidad concurre la circunstancia de que la Ley Orgánica de Aduanas podía perfectamente, al amparo de la vigente Constitución, ser modificada por otra ley orgánica, lo cual la excluía del supuesto de “leyes inderogables” traído a colación por el autor español Diez-Picazo, citado en la decisión de marras. Esto significa que el dinamismo que se debe garantizar al Poder Legislativo estaba plenamente preservado por la comentada posibilidad de reforma de dicha Ley Orgánica de Aduanas conforme a los parámetros de la vigente Constitución, y que también los preceptos y principios constitucionales podían perfectamente ser desarrollados y concretados con una nueva ley orgánica que modificase o derogase la de Aduanas. Entendemos, como bien lo expresa la sentencia comentada, que si a la luz de la Constitución de 1999 ya una nueva ley no pudiese ostentar el carácter de orgánica (por no aparecer dentro de los cuatro supuestos taxativos previstos por el artículo 203) y que si esa nueva ley tuviese que asumir condición de orgánica para poder modificar otra ley orgánica investida con tal carácter bajo vigencia de la Constitución de 1961, llegaríamos a la antijurídica situación de la ley inderogable referida por el nombrado autor español. Pero ocurre que, en nuestro criterio, la Ley Orgánica de Aduanas es de aquellas que, a la luz de la vigente Constitución de 1999, continúa mereciendo tal calificativo de orgánica por encontrarse dentro de algunos de los comentados supuestos del vigente artículo 203. La Ley Orgánica de Aduanas sí podía, pues, ser modificada o derogada por una nueva ley orgánica dictada bajo vigencia de la Constitución de 1999. De ahí que no resulte pertinente en esta oportunidad desatender la eficacia del principio derogatorio, según el cual la derogación de una norma legal sólo puede verificarse por una norma jurídica de categoría igual o superior, cuando regulen la misma materia.

¿Por qué afirmamos que la Ley Orgánica de Aduanas continúa mereciendo el calificativo de “orgánica” según la Constitución de 1999?

Ante todo, recordemos lo que dijo esa Honorable Sala en la decisión antes invocada por nosotros:

“… las leyes orgánicas sancionadas como tales, bajo la vigencia de la Constitución de 1961, por el entonces Congreso Nacional continúan poseyendo tal carácter, pues su formación se adecuó al sistema constitucional vigente para la oportunidad de su sanción, aun cuando de conformidad con la norma vigente que regula la institución no pudiera considerarse en la actualidad como tal, por lo que desconocer su condición sería pretender aplicar retroactivamente la norma Constitucional vigente, que dispone detalladamente los casos en que una Ley puede ostentar carácter orgánico”.

(A lo expresado pudiésemos agregar que la Disposición Derogatoria Única de la Constitución preceptuó que “… El resto del ordenamiento jurídico mantendrá su vigencia en todo lo que no contradiga esta Constitución).

Afirmamos, en suma, que la vigente Ley Orgánica de Aduanas no contradice la actual Constitución, al menos en lo que respecta a su carácter orgánico. Trataremos de aclarar este punto de vista en los párrafos subsiguientes.

2. La Ley Orgánica de Aduanas como ley organizadora de parte del poder público

Hemos visto cómo según el vigente artículo 203 constitucional solamente existen cuatro modalidades de leyes orgánicas: 1) las denominadas así por la propia Constitución; 2) las que se dicten para organizar los poderes públicos; 3) las que se dicten para desarrollar los derechos constitucionales; y 4) las que sirvan de marco normativo a otras leyes. Con respecto al ámbito de estas modalidades, consideramos oportuno invocar otra importante doctrina sentada por esa Honorable Sala:

“Así, pues, desde un punto de vista positivo, lo primero que hay que decir al respecto, por obvio, es que el instituto de la Ley Orgánica está reservado a materias de especial trascendencia, tales como: a) las relativas al funcionamiento de los órganos de más alto rango del Poder Público [Fuerza Armada Nacional (art. 41); Distritos Metropolitanos (art. 172); Administración Pública Nacional (art. 236.20); Procuraduría General de la República (art. 247); Tribunal Supremo de Justicia (art. 262); Poder Ciudadano (art. 273); Poder Electoral (art. 292); y Consejo de Defensa de la Nación (art. 323)]; b) la organización del territorio y la armonía interterritorial: [fronteras (art. 15); división político-territorial (art. 16); ordenación del territorio (art. 128); organización municipal (art. 169); límites a los emolumentos de los funcionarios públicos (art. 147)]; c) industria y finanzas públicas [actividad petrolera (art. 302); crédito público (art. 312); administración económica y financiera del estado (art. 313)]; d) desarrollo de los derechos fundamentales [sistema de seguridad social (art. 86); refugiados (Disposición Transitoria Cuarta); y e) protección del orden constitucional (Estados de Excepción (art. 338)].

(…)

Por lo tanto, las categorías materiales que erigen una ley en orgánica contenidas en el primer párrafo del artículo 203 constitucional, deben interpretarse de manera cabal, es decir, a tales enunciados debe dárseles el sentido estricto que se deriva de la función que los justifica y del lugar que ocupan en el conjunto de las normas y principios constitucionales. Por lo mismo, y al hilo del razonamiento seguido hasta ahora, se declara que no podrá extenderse el sentido del primer párrafo del citado artículo 203 con el fin de dar cabida en él a proyectos de leyes orgánicas que, por ejemplo, a) creen o estructuren entes subalternos del Poder Público; o b) rocen aspectos secundarios de algún derecho fundamental, ya sea por consagrar alguna modalidad en su ejercicio o por establecer ciertas condiciones o restricciones a su goce, sin que tal regulación constituya un desarrollo directo, global o en aspectos esenciales de tales derechos fundamentales, o una restricción no autorizada por la propia Constitución de los mismos, pues, una hipersensibilidad respecto a este tema `convertiría al ordenamiento jurídico entero en una mayoría de Leyes Orgánicas, ya que es difícil concebir una norma que no tenga una conexión, al menos remota, con un derecho fundamental´ (cf. Pérez Royo, Javier, Curso de Derecho Constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 791).”

(Ver decisión que despojó del carácter orgánico al Proyecto de Ley Orgánica del Sistema Venezolano para la Calidad, mencionada en la decisión citada con anterioridad).

(continúa)