Es fácil entrever que todas estas penas accesorias afectan directamente varias garantías y derechos dispersos a lo largo de nuestra Constitución, entre otras: libre tránsito (artículo 50), protección del honor y la reputación (artículo 60), trabajo (artículo 87), libertad económica (artículo 112), propiedad (artículo 115) y no confiscación (artículo 116). Resalta así la indiscutible necesidad de poner de relieve en toda su significación, el derecho al debido proceso que, para los casos comentados, previno el numeral 4 del artículo 49 de la vigente Constitución, cuando dispuso:

“Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley…”

En virtud de lo expresado, el artículo 5 de la Ley impugnada se encuentra manifiestamente viciado de inconstitucionalidad y así solicitamos sea declarado por esa Honorable Sala.

4.- Violación del Derecho de No Confiscación

Alegamos igualmente que la cuestionada Ley sobre el Delito de Contrabando vulneró abiertamente el derecho de no confiscación consagrado en el artículo 116 de nuestra Carta Magna al imponer indebidamente en su artículo 14 la pena de comiso de las mercancías. Para explanar debidamente este argumento, comencemos transcribiendo el aludido artículo constitucional:

“No se decretarán ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta Constitución. Por vía de excepción podrán ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes”.

El Diccionario de la Lengua Española nos ayuda a precisar lo que es confiscar, así: “Penar con privación de bienes, que son asumidos por el fisco”, y nos aclara también que confiscar equivale a “decomisar”; a su vez, decomisar es, según el mismo Diccionario, “declarar que algo ha caído en decomiso” e “incautarse de ello como pena”, en tanto que comiso equivale a “decomiso” y deriva del latín commissum, traducido por dicho Diccionario como “confiscación”. La Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, en efecto, concibió el comiso como una pena por infracción a las leyes fiscales (artículo 306) y lo definió como “pérdida de los efectos sujetos al pago de impuestos, de los vehículos en que se transporten, de los envases o recipientes que los contengan, y de las construcciones, instalaciones y equipos destinados especialmente para elaborar, recibir o depositar aquellos efectos, de acuerdo con la ley especial que establezca la pena” (artículo 307). En el mismo sentido, el Código Orgánico Tributario incluyó el comiso entre las sanciones tributarias (artículo 94.3), ratificando luego su carácter de pena en los artículos 215 y siguientes. En síntesis, la pena de comiso representa una confiscación.

La impugnada Ley sobre el Delito de Contrabando estableció en su artículo 14 pena accesoria de comiso para las mercancías objeto del delito y para los vehículos, semovientes, enseres, utensilios y aparejos utilizados para su perpetración; pero esta disposición resulta írrita, pues vulnera el anotado artículo 116 de nuestra Constitución, a juzgar por lo siguiente:

a) Nuestro constituyente fue por demás preciso al indicar en la citada norma que las confiscaciones pueden ser decretadas y ejecutadas en los casos permitidos únicamente por la misma Constitución. No abrió la disposición comentada posibilidad alguna para que alguna ley pudiera incluir nuevos o distintos supuestos para la procedencia de confiscaciones.

b) Las confiscaciones, según la misma norma, constituyen una vía de excepción que sólo puede hacerse efectiva mediante sentencia firme. Podemos así cotejar cómo podría, en el supuesto del contrabando administrativo previsto en el artículo 5 de la Ley impugnada, ser una autoridad administrativa y no una judicial la que aplique la medida.

c) Los casos permitidos por la Constitución para poder decretar y ejecutar confiscaciones son solamente tres, a saber:

- Bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público;

- Bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público;

- Bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes.

Con respecto al primero de los casos aludidos, sostenemos el criterio de que el contrabando no constituye un delito contra el patrimonio público. Los delitos contra el patrimonio público están previstos principalmente en la Ley contra la Corrupción. El contrabando, como dijimos en el punto I de este escrito, es un delito que afecta una enorme gama de intereses sociales y colectivos, de modo que mal podría ser constreñido al más estrecho concepto de delito contra el patrimonio público. Es cierto que algunas veces dentro de aquellos intereses figuran los de tipo recaudatorio del Estado, pero ello no ocurre necesariamente así todas las veces en las diferentes modalidades del contrabando (por ejemplo, en los contrabandos de extracción o de tránsito no se vulneran los intereses recaudatorios aduaneros de la República, en tanto que ambas operaciones no se encuentran sometidas a gravámenes arancelarios: en estos casos con tales contrabandos generalmente se persigue eludir alguna restricción arancelaria, tal como una prohibición, permiso, licencia o registro. Incluso, pueden concebirse supuestos de contrabandos de introducción en los cuales el delincuente, por obviar la restricción arancelaria, se somete irregularmente al pago de mayores gravámenes). Dice Vidal Albarracín al indagar sobre el bien jurídico tutelado con el contrabando:

“En sus orígenes se tiende a proteger el control aduanero al igual que evitar un perjuicio fiscal. La doctrina sostenía que “el elemento intencional y la clandestinidad eran indispensables en la configuración del contrabando, pero que en menor medida también lo era el perjuicio fiscal” (Carlos Ferro, “Procedimiento administrativo penal en materia aduanera”, Bs. As., pág. 23) .

Luego, a través de la reforma introducida por la ley… se agregó…: “… para la configuración de este delito no es necesaria la concurrencia de perjuicio fiscal…”

Posteriormente, la ley… suprimió tal referencia normativa, que no volvió a insertarse en la figura de contrabando.

En síntesis, de los antecedentes sucintamente expuestos, surge que… los distintos supuestos de contrabando no requerían para su configuración la concurrencia de perjuicio fiscal, siendo suficiente que se afectase el régimen de control establecido por la Aduana para las operaciones que ante ella deban realizarse.

Sigue una etapa en la que superado el concepto de limitar la actividad aduanera a la percepción de los derechos de importación y de exportación, que conducía a considerar como bien jurídico tutelado la recaudación de la renta pública, es decir, un fin patrimonial fiscal, se pone el acento en la función de control que las leyes acuerdan a las aduanas. “El núcleo de la tutela jurídica del contrabando es la protección de esa legislación específica de la Aduana, en otros términos, el régimen de control aduanero” (Francisco D´Albora, Tratado de Derecho Penal Especial, Ed. La Ley, Bs. As. 1970, t. IV. Pág. 195).

Durante el período inmediato anterior al régimen actual se tiende a ampliar el bien jurídico protegido por el contrabando, sobre la base de su consideración como delito económico.

La jurisprudencia señaló que “la finalidad de la figura de contrabando no es primordialmente la preservación de la integridad de la renta fiscal, sino la preservación de los objetivos de la política económica fijados por el Estado en su carácter de órgano rector de la economía nacional”. Por ello declara explícitamente el artículo…de la Ley de Aduana que lo determinante para la punición es que se tienda a frustrar el adecuado ejercicio de las facultades de aquel organismo, que tanto las tiene para lograr la recaudación de los gravámenes como para velar por la correcta ejecución de las normas que estructuran el ordenamiento económico nacional”.

(…)

El actual Código Aduanero continúa en esa línea de precisar más el contenido del contrabando, de manera que quede en claro que lo tutelado no es la recaudación fiscal, ni la regulación de la política económica del Estado en relación con las operaciones de importación o exportación, sino el ejercicio de la función principal encomendada a las aduanas, tal es el control sobre la introducción, extracción y circulación de mercancías. “El papel general de la Aduana consiste en vigilar el cumplimiento de las prohibiciones legales referentes al tránsito de las fronteras y dichas prohibiciones se fundan en diferentes razones: fiscales, económicas, sociales y de higiene pública” (R. Bielsa, Derecho Administrativo, T. IV, págs. 539 y 540). Me permito agregar: “salud pública” y “seguridad común”, para comprender el tráfico internacional de estupefacientes y de armas.

Ese es el bien jurídico específicamente protegido por el delito; los otros son derivaciones del control aduanero que debe ejercerse. Así, por ejemplo, en un caso la salud pública podrá integrar el control aduanero, pero no porque en sí misma sea resorte de la Aduana sino porque es el fundamento de una prohibición a la importación o a la exportación, que sí es lo específicamente aduanero.

Lo mismo sucede respecto de la política económica, ya que vulnerándose el régimen de control aduanero referente a la importación y a la exportación, en forma mediata se afecta la regulación económica que el Estado ha fijado.

El contrabando es un delito formal o de pura actividad, esto es, se perfecciona con la pura acción del sujeto, sin que haya un resultado externo, basta que se lesione el bien jurídico, o sea que se afecte esa actividad funcional asignada a la Aduana. Así, “el núcleo de la tutela jurídica del contrabando es la protección de esa legislación específica de la Aduana, en otros términos, el régimen de control aduanero”.

(V. Héctor G. Vidal Albarracín en “Delito de Contrabando” Editorial Universidad, Segunda edición actualizada, Bs. As., 1987, págs. 58 a 61).

Con respecto al segundo de los referidos casos contemplados por el constituyente, resulta también de una claridad meridiana que el contrabando no siempre constituye una fuente de enriquecimiento ilícito obtenido al amparo del Poder Público: se trata, dada su naturaleza, de un delito que elude o trata de eludir la intervención de quienes ejercen el Poder Público en las aduanas del país y que, por consiguiente, usualmente es cometido por quienes no están al amparo de ese Poder. Ello no significa, ni mucho menos, que el contrabando no pueda ser fuente de enriquecimiento ilícito para quienes sí estén al amparo del Poder Público; mas en este caso la Ley impugnada debió señalar con toda exactitud las condiciones para la procedencia del comiso en el supuesto examinado, cosa que no hizo. De ahí que al establecer la confiscación para todos los casos de contrabando, dicha Ley incurrió en un relevante vicio de inconstitucionalidad.

Situación semejante se presenta con el tercero de los casos previstos por el artículo 116 de la Constitución: bienes provenientes de actividades vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes. Sabemos que este tráfico ilícito se suele desarrollar mediante contrabandos tanto de introducción como de extracción, por lo que en tales eventos la aplicación del comiso estaría absolutamente apegada al texto constitucional. Sin embargo, la Ley impugnada tampoco circunscribió la aplicación del comiso al caso concreto del tráfico ilícito de las mercancías identificadas: la extendió a todos los casos de contrabando, confirmándose de esa manera la inconstitucionalidad que respetuosamente hoy planteamos ante esa Suprema Instancia Judicial.

5.- Discordancias entre la Ley promulgada y la Ley sancionada por la Asamblea Nacional

La Ley impugnada, que fuera publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.327 de 02 de diciembre de 2005, contiene importantísimas y profundas diferencias respecto de la que fuera sancionada por la Asamblea Nacional.

Efectivamente, hemos acudido a la Dirección de Información Legislativa de la Asamblea Nacional a objeto de revisar y lograr una copia de la Cronología del Expediente correspondiente a la examinada Ley sobre el Delito de Contrabando. De la misma manera, hemos consultado la dirección electrónica de la Asamblea Nacional y el sitio específico correspondiente a la ley sancionada “ http://www.asambleanacional.gov. ve/ns2/leyes.asp?id=668 ” para seleccionar lo correspondiente a la primera y segunda discusiones del correspondiente proyecto, el texto definitivo sancionado y las eventuales observaciones ulteriores que pudieren haber sido formuladas por el Presidente de la República. Una vez obtenidos los elementos de juicio comentados, pudimos constatar que la primera discusión del respectivo proyecto se dio en la sesión del 23 de agosto de 2005 y que la segunda y última discusión se dio en la sesión del 15 de noviembre de 2005. En el texto de la segunda discusión se puede apreciar, entre otras cosas, que el Secretario de la Asamblea dio lectura al punto Tercero del Informe, así:

“Tercero: Se propone modificar el artículo 1 del Proyecto de Ley aprobado en primera discusión, el cual queda redactado de la siguiente forma:

Objeto y Ámbito de aplicación

Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto tipificar y sancionar el delito de contrabando que se cometa en el territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, independientemente del lugar donde se hubieren realizado los actos preparatorios del delito.”

Es todo, ciudadano Presidente.

Por su parte, el Presidente intervino seguidamente así: En consideración. Si ningún diputado va a intervenir, se cierra el debate. Los diputados y diputadas que estén por aprobar el artículo 1 contenido en el punto tercero del Informe, se servirán manifestarlo con la señal de costumbre. (Pausa). Aprobado.

La Asamblea, pues, sancionó el artículo 1 conformado por un solo párrafo: el que ya hemos trascrito. Pero, para sorpresa de todos, en el texto publicado en Gaceta Oficial apareció un nuevo párrafo que la Asamblea jamás consideró ni aprobó y que dice:

“Las disposiciones contempladas en la presente Ley tienen aplicación preferente a las previstas en el Título XII, Capítulo I de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, en cuanto al tratamiento de las mercancías perecederas y las obvenciones”.

Sigamos: el Secretario dio también lectura al punto Trigésimo séptimo del Informe, así:

Trigésimo séptimo: Se propone modificar el acápite del Capítulo VIII del Proyecto de Ley aprobado en primera discusión, el cual queda redactado de la siguiente forma:

Capítulo VIII

Disposiciones Transitorias”

Es todo, ciudadano Presidente.

Y el Presidente a continuación expuso: En consideración. Si ningún diputado va a intervenir, se cierra el debate. Los diputados y diputadas que estén por aprobar el contenido del punto trigésimo séptimo del Informe, se servirán manifestarlo con la señal de costumbre. (Pausa). Aprobado.

No obstante, en la Gaceta Oficial observamos que el Capítulo VIII lleva el acápite de “Disposición Transitoria”, en singular, y no como lo había aprobado la Asamblea: en plural.

Y es que en verdad la Asamblea Nacional aprobó dos (2) Disposiciones Transitorias. Copiamos lo ocurrido sobre este punto en la identificada sesión:

“EL SECRETARIO.- (Lee):

“Trigésimo octavo: Se propone incorporar la disposición transitoria primera al proyecto de Ley aprobado en primera discusión, la cual queda redactada de la siguiente forma:

Primera: Dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de esta Ley, deberán crearse o ponerse en funcionamiento los Tribunales Contenciosos Aduaneros con competencia en materia penal en diferentes ciudades del país, con la finalidad de garantizar la tutela judicial efectiva de las partes y el adecuado desenvolvimiento de los procedimientos judiciales”.

Es todo, ciudadano Presidente.

EL PRESIDENTE.- En consideración. Si ningún diputado va a intervenir, se cierra el debate. Los diputados y diputadas que estén por aprobar el contenido de la disposición transitoria primera contenida en el punto trigésimo octavo del informe, se servirán manifestarlo con la señal de costumbre. (Pausa). Aprobado.

Continúe, ciudadano Secretario.

EL SECRETARIO.- (Lee):

“Trigésimo noveno: Se propone incorporar la Disposición Transitoria Segunda al Proyecto de Ley aprobado en primera discusión, la cual queda redactada de la siguiente forma:

Segunda: Hasta tanto entren en funcionamiento los tribunales aquí instituidos, seguirán conociendo de las causas en materia penal aduanera los Tribunales de la Jurisdicción Penal Ordinaria”.

Es todo, ciudadano Presidente.

EL PRESIDENTE.- En consideración. Si ningún diputado va a intervenir, se cierra el debate. Los diputados y diputadas que estén por aprobar la disposición transitoria segunda contenida en el punto trigésimo noveno del informe, se servirán manifestarlo con la señal de costumbre. (Pausa). Aprobado”.

La Ley promulgada, como podrá corroborar esa Honorable Sala, en lugar de las dos (2) Disposiciones Transitorias aprobadas por la Asamblea, solamente contiene una, que reza:

“Única: Hasta tanto se cree la jurisdicción penal especial, conocerán de los delitos previstos en la presente Ley los tribunales de la Jurisdicción Penal Ordinaria”.

La marcada gravedad de la modificación expuesta habla por sí sola y podrá ser debidamente sopesada por Ustedes, Honorables Magistrados.

Pero las cosas siguen. Veamos lo aprobado por la Asamblea con ocasión de los puntos cuadragésimo y cuadragésimo primero del informe:

“EL SECRETARIO.- (Lee):

“Cuadragésimo: Se propone incorporar el Capítulo IX al Proyecto de Ley aprobado en primera discusión, el cual queda redactado de la siguiente forma:

Capítulo IX

Disposiciones Derogatorias”.

Es todo, ciudadano Presidente.

EL PRESIDENTE.- En consideración. Si ningún diputado va a intervenir, se cierra el debate. Los diputados y diputadas que estén por aprobar el punto cuadragésimo del informe, se servirán manifestarlo con la señal de costumbre. (Pausa). Aprobado.

Continúe, ciudadano Secretario.

EL SECRETARIO.- (Lee):

“Cuadragésimo primero: Se propone modificar la disposición derogatoria única del Proyecto de Ley aprobado en primera discusión, la cual queda redactada de la siguiente forma:

Única: Se deroga el Capitulo I del Título VI de la Ley Orgánica de Aduanas que se refiere al contrabando, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.353 Extraordinario del 17/06/1999 y los artículos de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional que colidan con la presente Ley”.

Es todo, ciudadano presidente.

EL PRESIDENTE.- En consideración. Si ningún diputado va a intervenir, se cierra el debate. Los diputados y diputadas que estén por aprobar la disposición derogatoria única contenida en el punto cuadragésimo primero del informe, se servirán manifestarlo con la señal de costumbre. (Pausa). Aprobado.”

Tal fue lo aprobado por la Asamblea. ¿Qué dice, empero, la Ley promulgada? Lo siguiente:

“Capítulo IX
DISPOSICIÓN DEROGATORIA

Única: Se derogan el Capítulo I Del Contrabando, del Título VI Del Ilícito Aduanero y el artículo 129 de la Ley Orgánica de Aduanas, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.353 Extraordinario del 17 de junio de 1999.”

Como se ve, la norma promulgada, entre otras cosas, no hizo alusión alguna a la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional mencionada expresamente por la Asamblea y, en cambio, derogó un artículo de la Ley Orgánica de Aduanas que la Asamblea en ningún momento había tomado en consideración.

Las discordancias antes destacadas configuran una descarnada violación de lo ordenado por el artículo 214 de nuestra Constitución, donde se establece el procedimiento que debe seguir el Presidente o Presidenta de la República para promulgar las leyes sancionadas por la Asamblea. Allí se establece con absoluta precisión que la ley será promulgada dentro de los diez días siguientes a su recepción y que dentro de ese lapso el Presidente o Presidenta podrá, en acuerdo con el Consejo de Ministros, solicitar a la Asamblea Nacional, mediante exposición razonada, que modifique alguna de las disposiciones de la ley o levante la sanción a toda la ley o a parte de ella. También se indica allí que la Asamblea Nacional decidirá acerca de los aspectos planteados por el Presidente o Presidenta de la República, por mayoría absoluta de los diputados o diputadas presentes y le remitirá la ley para la promulgación, lo cual hará el Presidente o Presidenta dentro de los cinco días siguientes a su recibo, sin poder formular nuevas observaciones.

El anterior procedimiento de rango constitucional no fue, sin embargo, cumplido en el caso de la Ley sobre el Delito de Contrabando, pues del mismo no existe constancia alguna en el Expediente cuya copia integral nos fuera expedida por la Dirección de Información Legislativa de la Asamblea Nacional ni tampoco en las actuaciones que constan en la antes identificada dirección electrónica de la Asamblea Nacional.

Si el Presidente de la República hubiese, en cambio, considerado que algunos artículos de la Ley sobre el Delito de Contrabando sancionada por la Asamblea Nacional eran inconstitucionales, tenía la opción, de acuerdo con el mismo artículo 214, de solicitar el pronunciamiento de esa Honorable Sala Constitucional en el lapso de diez días que tenía para promulgarla. Pero no procedió de esa manera y, por consiguiente, esa Honorable Sala no tuvo la oportunidad de pronunciarse dentro de los quince días señalados en la norma constitucional o, al contrario, de mostrar su inconformidad tácita con el planteamiento del Presidente tan sólo con no responderle dentro del plazo en cuestión.

Conclusión obligada del anterior planteamiento es que los artículos y disposiciones unilateralmente modificados con ocasión de la promulgación de la Ley sobre el Delito de Contrabando, son inconstitucionales, y así solicitamos sea declarado por esa Honorable Sala.

III.- Comentarios Finales

Aunque muchos de los comentarios que a continuación expondremos no guardan relación con un aspecto específico de inconstitucionalidad, con ellos pretendemos presentar a los Ilustres Magistrados, para su mayor y mejor conocimiento de causa, un panorama global sobre la Ley cuya nulidad estamos solicitando, abarcando otras normas y aspectos hasta ahora no referidos en los puntos precedentes. Porque el Juez debe tener cabal conciencia de las consecuencias que podrá producir su decisión y porque, en este caso, de ser declarada la inconstitucionalidad que estamos solicitando, entrarían a regir de nuevo las normas de la Ley Orgánica de Aduanas que fueran ilegal e indebidamente derogadas, las cuales sin duda permiten y han permitido (quizás en mejor forma que el nuevo instrumento) una lucha eficaz y contundente contra el delito de contrabando.

La impugnada Ley sobre el Delito de Contrabando constituye, a nuestra manera de ver, fallido intento de asestar un golpe certero a este delito. Pareciese que los objetivos esenciales del nuevo instrumento jurídico, de acuerdo a cuanto ya hemos expresado en líneas anteriores, radicasen en la comentada modificación del régimen de remuneraciones u obvenciones para denunciantes y aprehensores y en las exageradas atribuciones conferidas al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dispersas a todo lo largo de la Ley. No se trata de un instrumento realmente innovador y modernizador, pues repite el esquema, los conceptos e, incluso, los tipos delictivos previstos en la Ley Orgánica de Aduanas, aunque en ocasiones nos topemos con algunas normas y principios en verdad novedosos e interesantes que, lamentablemente, llevan en sí el virus de la inanidad, porque han sido plasmados en el nuevo texto sin apego alguno a la técnica aduanera ni a la técnica legislativa, y tampoco estuvieron precedidos (así se puede constatar en la Exposición de Motivos del Proyecto remitido a la Asamblea) de los indispensables estudios sociológicos, estadísticos y científicos en general que eran de rigor para acometer una tarea tan delicada e importante cual la de reformar el marco jurídico de un delito de suyo tan complejo. En ratificación de estos comentarios, efectuemos el somero análisis siguiente:

No encontramos en la nueva Ley absolutamente nada sobre el Fraude Aduanero, como institución delictiva distinta al Contrabando. Al contrario, muchas conductas auténticamente fraudulentas continuaron sin ser debidamente sancionadas o fueron impropiamente calificadas como tipos de contrabando pese a que en ellas no estaba presente la elusión o el intento de elusión de la intervención aduanera, es decir, la violación de la obligación de hacer (sometimiento de los bienes a potestad aduanera) propia del contrabando, que imprime a este delito una connotación particular correspondiente con exclusividad al Derecho Aduanero.

La pena corporal fue duplicada en el nuevo instrumento. ¿Acaso bajo vigencia de la anterior normativa se presentaron múltiples casos de procedimientos y decisiones judiciales condenatorias que llevaron a aconsejar esa duplicación? ¿O será que muchos contrabandistas aprovecharon la magnitud de la pena anterior para continuar en libertad mientras transcurría el proceso y aun después de la condena? Ningún estudio demuestra que ello haya sido así. Es notorio que ni siquiera con la aparentemente modesta pena corporal prevista en la Ley Orgánica de Aduanas se dieron en nuestro país causas de contrabando dignas de mención que significasen reflejo de una lucha seria y generalizada contra el delito ¿Pensó tal vez nuestro legislador que el simple aumento de la pena reduciría la incidencia del hecho ilícito, cuando prácticamente no hemos tenido causas judiciales de contrabando a lo largo y ancho del país ni siquiera bajo vigencia de la norma más leve anterior? ¿No era más apropiado estudiar cuán negativamente ha incidido en esta área la entrada en vigor del Código Orgánico Procesal Penal y la eliminación de los Tribunales de Hacienda?

La nueva Ley habla de “territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela” (v. gr., artículos 1 y 2), a diferencia de la Ley Orgánica de Aduanas, que hablaba sólo de “territorio nacional”. Sin embargo, en diversas disposiciones el nuevo instrumento continuó hablando sólo de territorio aduanero o de territorio nacional, abandonando la interesante acotación comentada e imprimiendo al texto global una marcada dosis de incoherencia. Véanse por ejemplo los artículos 3 (numerales 9, 12 y 13), 4 (numerales 10, 11, 17, 18 y 19) y 12. Lo insólito, sin embargo, es que el ordinal 16 del artículo 4 haya previsto como causal de contrabando agravado “el transporte, tráfico, depósito y tenencia fuera del territorio aduanero y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela de combustibles, lubricantes u otros derivados del petróleo, así como de minerales sin el cumplimiento de las formalidades legales para ejercer estas actividades, sin perjuicio de lo establecido en la Ley que rige la materia de hidrocarburos”. Esta norma, de alcances tan desmedidos como antijurídicos, destrozó el principio de territorialidad que la misma Ley había sentado como aspecto básico en sus artículos 1 y 2.

Para la definición del delito, el artículo 2 de la nueva Ley agregó a las movilizaciones de introducción y extracción la de “tránsito” de mercancías. En realidad tal agregación era innecesaria, porque si las mercancías de tránsito pretenden en definitiva ser introducidas o extraídas en forma ilícita, es esa extracción o introducción o la tentativa de llevarlas a cabo sin intervención aduanera lo que configuraría el delito. Además, la nueva Ley, como lo hacía la vieja, consagró varias modalidades del delito referidas justamente al tránsito (por ejemplo, las reseñadas en los numerales 5, 6, 7, 8 y 9 del artículo 3, ó en los numerales 3, 9 y 10 del artículo 4).

Nos preguntamos por qué el numeral 12 del artículo 3 no hizo alusión a todas las “zonas de vigilancia aduanera”, sino exclusivamente a las zonas fronterizas (técnicamente llamadas en nuestra legislación “zonas inmediatas o adyacentes a las fronteras”, como se evidencia de los artículos 62 y 63 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas de 1991). También nos preguntamos por qué en la misma norma sólo se mencionó el Depósito Aduanero In Bond, dejándose fuera los demás regímenes de almacenes y depósitos aduaneros: almacenes generales de depósito tipo 3, depósitos temporales, depósitos industriales y depósitos ocasionales. De la misma forma, al mencionarse en esa disposición todos los regímenes aduaneros especiales quedaron abarcados por ella figuras que dieron lugar a “Infracciones Aduaneras” contenidas en el Capítulo II del Título VI de la Ley Orgánica de Aduanas (no derogado por la Ley impugnada) y que cuentan con un peculiar régimen de sanciones pecuniarias, como ocurre con los casos de exoneraciones y exenciones (artículos 116 y 117, Ley Orgánica de Aduanas) y con las admisiones temporales (artículo 118, ejusdem).

El numeral 13 del artículo 3 contiene una disposición novedosa, al calificar como delito “El transporte, tenencia, permanencia de mercancías extranjeras a bordo de vehículos de transporte aéreo, que no cumplan con los requisitos que comprueben su legal introducción al territorio nacional”. Nos preguntamos por qué la norma no refirió a otros tipos de vehículo (por ejemplo, los de transporte acuático); ni por qué no comprendió las mercancías nacionales o nacionalizadas no sometidas a trámite legal aduanero para su salida del país.

Redacción francamente deficiente -propiciadora de retardos e impunidad- se nota en muchas disposiciones de la nueva Ley (ver artículo 4, numerales 5, 7 y 11. El numeral 15 de este artículo 4, por ejemplo, es completamente ininteligible).

Con respecto al ingreso de los bienes que integren el patrimonio cultural de otros países sin la autorización de la autoridad competente cuando ella sea requerida para la salida del país de origen, que es nueva causal consagrada en el numeral 12 del artículo 4 de la Ley impugnada, llamamos la atención sobre el hecho de que muchos de esos bienes integran legalmente el patrimonio cultural de los países sin ser originarios de ellos. De ahí que la norma debió hablar con mayor propiedad de país de origen “o procedencia”.

En realidad todo el artículo 4 de la impugnada Ley es fuente de confusión: aunque esa norma fue precedida del epígrafe “contrabando agravado”, su redacción expresa que los casos allí contemplados no configuran el delito, al indicar que “Con la misma pena del delito previsto en el artículo 2 de la presente ley, aumentada de un tercio a la mitad se castigará…” Tal redacción sugiere que en realidad allí fueron incluidas diversas circunstancias agravantes del delito y no nuevos tipos de él, confusión que sin duda conducirá a que puedan ser abiertas causas de contrabando tan solo con configurarse alguna de tales causales, con prescindencia de si concurre a la vez la elusión o el intento de elusión aludidos en dicho artículo 2.

El artículo 6 de la nueva Ley tampoco tiene sentido, pues si una autoridad judicial ha determinado la inexistencia del delito, ello fue posible porque primero tuvo que haberse declarado competente para tomar tal decisión. ¿De qué declinatoria a oficina aduanera alguna podría entonces hablarse?

El artículo 7 del nuevo instrumento es también deficiente: indica que el valor en aduana de las mercancías objeto del presunto contrabando será determinado según las normas de valoración aplicables para las mercancías objeto de importación definitiva. No se pensó que existe un contrabando de extracción que generalmente se ejecuta con mercancías nacionales (también lo puede ser con productos extranjeros nacionalizados) y que, como es natural, no pueden ser valoradas con los mismos parámetros jurídicos que rigen para la valoración aduanera de los bienes extranjeros de importación.

Finalizaremos citando a Fernando Cepeda Ulloa, Profesor de Ciencia Política:

“Un analista social podría medir con bastante acierto la generalización de un comportamiento ilegal, como es el contrabando, a través del simple ejercicio de llevar la contabilidad del número de artículos, parágrafos, incisos y de las jurisdicciones, instancias y recursos que se establezcan en torno al fenómeno. A mayor contrabando, más normas sobre el contrabando. Y a un mayor número de normas sobre esta conducta vitanda, más posibilidades de corrupción; y entonces se hace más evidente la incapacidad del Estado y de la sociedad toda para controlar -que no para extirpar- ese comportamiento delictuoso”. (Ver Prólogo del libro “Despenalización del Contrabando” de Roberto Medina López, antes citado).

IV.- Petitorio

En orden a las razones expresadas en este escrito, solicitamos a esa Honorable Sala Constitucional declare la NULIDAD TOTAL, por razones de inconstitucionalidad, de la Ley sobre el Delito de Contrabando de 02 de diciembre de 2005, promulgada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.327 de la misma fecha.

Es justicia. Caracas, a la fecha de presentación.

Marco Antonio Osorio Ch. Marco Antonio Osorio Uzcátegui 

Teléfonos: (0212) 793.78.55 – 782.78.35

Fax: (0212) 794.13.26

E-mail: marcoosorio@cantv.net

Anexos:

1.- Gaceta Oficial contentiva de la Ley sobre el Delito de Contrabando.

2.- Oficio VP-RA Nº 03090 de 12-04-2005 dirigido al Presidente de la Asamblea Nacional por el Vicepresidente de la República;

3.- Exposición de Motivos del proyecto de Ley;

4.- Oficio CPF-INT Nº 386 de 15-11-2005 enviado al Secretario de la Asamblea Nacional por el Diputado Presidente de la Comisión Permanente de Finanzas, con diskette anexo contentivo de Informe y Decreto;

5.- Cronología del Expediente expedida por la Dirección de Información Legislativa (DIL) de la Asamblea Nacional, constante de setenta y ocho (78) folios, donde consta la Primera Discusión (Sesión Extraordinaria del 23-08-2005) y la Segunda Discusión que culminó con la sanción de la Ley (Sesión ordinaria del 15-11-2005);

6.- Texto del Informe de la 1ª discusión, obtenido de la dirección electrónica de la Asamblea Nacional (10 folios); y

7.- Texto sancionado en la 2ª discusión, obtenido de la dirección electrónica de la Asamblea Nacional (12 folios).

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